STS 772/2009, 7 de Diciembre de 2009

PonenteJESUS CORBAL FERNANDEZ
Número de Recurso1030/2005
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución772/2009
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veinticinco, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veinte de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto por EL BANCO DE DESARROLLO DEL CONSEJO DE EUROPA, representado por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero; siendo parte recurrida, EL BANCO URQUIJO, S.A., (actualmente BANCO SABADELL, S.A.) representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la entidad Banco de Desarrollo del Consejo de Europa, interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veinte de Madrid, siendo parte demandada la entidad Banco de Urquijo, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1º.- Declare que BANCO URQUIJO incumplió las obligaciones contractuales asumidas frente a BDCE en su condición de Agente de Emisión y Pagos, en relación con la emisión de obligaciones realizada en noviembre de 1996, al no seguir sus instrucciones sobre notificación a los obligacionistas de la amortización anticipada de dichas obligaciones. 2º.- Declare que BANCO URQUIJO es responsable de los daños y perjuicios causados a mi representada como consecuencia de los anteriores incumplimientos. 3º.- Condene a BANCO URQUIJO a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 4º.- Condene a BANCO URQUIJO a pagar a mi representada la cantidad de

16.210.201,- euros,- ptas. más los intereses legales, incrementados en dos puntos, contados desde la fecha en que fuera dictada sentencia, conforme a lo previsto en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. 5º .- Condene a BANCO URQUIJO a pagar las costas como consecuencia de su anterior condena.".

  1. - El Procurador D. Argimiro Vázquez-Guillén, en nombre y representación de la entidad BANCO URQUIJO, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se desestime en todas sus partes la demanda y se absuelva a mi representación de todas las pretensiones, con expresa condena en costas a la actora.".

  2. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Veinte de Madrid, dictó Sentencia con fecha 22 de julio de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por Banco de Desarrollo del Consejo de Europa contra Banco Urquijo, S.A. absolviendo a dicho demandado, con imposición a la parte actora de las costas de este proceso.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Banco de Desarrollo del Consejo de Europa, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veinticinco, dictó Sentencia con fecha 28 de febrero de 2.005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad «Banco de Desarrollo del Consejo de Europa» frente a la sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil tres dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 5/2002 (Rollo de Sala número 879/2003 ). SEGUNDO.- Confirmar, en su integridad, la reseñada sentencia apelada. TERCERO.- Condenar a la entidad apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.".

TERCERO

El Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Banco de Desarrollo del Consejo de Europa, interpuso ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DE INFRACCION PROCESAL: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 216 de la LEC. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 218.1 y 218.2 de la LEC y Jurisprudencia que los interpreta. TERCERO .- Se alega infracción del art. 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Jurisprudencia que lo interpreta en relación con la aplicación indebida del art. 456 de la LEC. MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Se alega error de derecho por infracción del art. 1.278 del Código Civil en relación con los arts.

1.281.1 y 1.282 del mismo Texto Legal. SEGUNDO .- Se alega infracción por error de derecho de los arts.

3.1, 1.088, 1.089, 1.281.1, 1.282 y 1.287 del Código Civil, en relación con los arts. 1.254, 1.258 y 1.262 del mismo Texto Legal. TERCERO .- Se alega error de derecho por infracción de los arts. 3.1, 1.088, 1.089,

1.281.1, 1.282 y 1.287 del Código Civil, en relación con la inaplicación de los arts. 1.710 y 1.727 del mismo Texto Legal. CUARTO .- Se alega error de derecho por infracción de los arts. 3, 1.088, 1.089, 1.281.1, 1.282 y 1.287 del Código Civil y 326.1 de la LEC, en relación con la inaplicación de los arts. 54, 248 y 254 del Código de Comercio. QUINTO .- Se alega error de derecho por infracción de los arts. 1.254, 1.258, 1.261 y

1.262 del Código Civil, y los arts. 54 y 248 del Código de Comercio, en relación con la infracción de los arts. 3.1, 1.088, 1.089, .1281.1 y 1.282 del Código Civil y el art. 326.1 de la LEC. SEXTO .- Se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.283 del Código Civil .

CUARTO

Por Providencia de fecha 29 de abril de 2.005, se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación anteriormente referenciado, acordándose remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala Primera, comparecen, como parte recurrente, EL BANCO DE DESARROLLO DEL CONSEJO DE EUROPA, representado por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero; y como parte recurrida, EL BANCO URQUIJO, S.A., representado por el Procurador

D. Argimiro Vázquez Guillén.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 6 de marzo de 2.007, cuya parte dispositiva es como sigue: "NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Antonio Barreiro-Mero Barbero, en nombre y representación de la entidad "Banco de Desarrollo del Consejo de Europa", contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de febrero de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación 876/2003, dimanante de los autos 5/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, en cuanto a las infracciones denunciadas en el motivo quinto del escrito de interposición. ADMITIR EL INDICADO RECURSO DE CASACIÓN en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto del citado escrito de interposición. ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL conjuntamente formulado contra la indicada Sentencia.".

SEPTIMO

Dado traslado, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Banco de Sabadell, S.A. (antes Banco Urquijo), presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario. OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre una reclamación de responsabilidad contractual traducida en una indemnización de daños y perjuicios que se formula por una entidad bancaria -Banco de Desarrollo del Consejo de Europa-, por una cantidad de 16.210.201 euros, contra otra entidad bancaria -Banco Urquijo S.A., actualmente Banco de Sabadell, S.A.- con base en el incumplimiento por parte de la demandada del contrato celebrado el 18 de noviembre de 1.996, calificado de Agencia de Emisión y de Pagos, a la que reprocha no haber anunciado, mediante la publicación correspondiente, y de conformidad con las instrucciones comunicadas por fax, a los tenedores o titulares de Obligaciones la decisión de la entidad emisora de amortización anticipada prevista en la Emisión y contratos de suscripción de los títulos.

Por el Banco de Desarrollo del Consejo de Europa (BDCE) se dedujo demanda contra el Banco Urquijo, S.A. (actualmente Banco de Sabadell, S.A.) en la que solicita: 1º.- Declare que BANCO URQUIJO incumplió las obligaciones contractuales asumidas frente a BDCE en su condición de Agente de Emisión y Pagos, en relación con la emisión de obligaciones realizada en noviembre de 1996, al no seguir sus instrucciones sobre notificación a los obligacionistas de la amortización anticipada de dichas obligaciones. 2º.- Declare que BANCO URQUIJO es responsable de los daños y perjuicios causados a mi representada como consecuencia de los anteriores incumplimientos. 3º.- Condene a BANCO URQUIJO a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 4º.- Condene a BANCO URQUIJO a pagar a la entidad actora la cantidad de 16.210.201,- euros,- ptas. más los intereses legales, incrementados en dos puntos, contados desde la fecha en que fuera dictada sentencia, conforme a lo previsto en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

El esquema del relato fáctico se resume en que el Banco de Desarrollo del Consejo de Europa (BDCE) realizó en noviembre de 1.996 una emisión de Obligaciones por importe de veintidós mil millones de pesetas con previsión de amortización final en el año 2.011 y posibilidad de amortizaciones anticipadas en los años 2.001 y 2.003, concertando en fecha 18 de noviembre de 1.996 contratos de suscripción con diversas entidades financieras, y de agencia de emisión y pagos con Banco Urquijo, S.A. Habiendo decidido la entidad emisora ejercitar la facultad de amortización anticipada prevista para el 25 de noviembre de

2.001, no pudo llevarse a cabo al no haberse realizado las obligatorias publicaciones para ponerlo en conocimiento de los tenedores de las obligaciones, cuya emisión se imputa por la actora BDCE a la entidad demandada -Banco Urquijo, S.A.-, por incumbirle la obligación al respecto.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 20 de Madrid el 22 de julio de 2.003 en los autos de juicio ordinario número 5 de 2.002 desestimó la demanda. Los argumentos básicos se sintetizan en que (a) en el contrato de agencia de 28 de noviembre de 1.996 no se establece ninguna concreta estipulación de la que resulte que el Banco Urquijo S.A. debía llevar a cabo la publicación precisa para que los tenedores de Obligaciones tuvieran conocimiento de la amortización anticipada decidida por el Banco de Desarrollo del Consejo de Europa; (b) tampoco resulta de la asimilación a otros contratos -comisión mercantil y mandato-, ni de la normativa del mercado de valores, ni se obtiene de una conversación telefónica que se califica de irrelevante y nada aclaratoria de la cuestión sometida a debate;

(c) que la pretensión de basar el incumplimiento contractual en el fax de 19 de octubre de 2.001 no es consistente -por la generalidad de sus términos; el agente no tenía por qué entender que debía hacer algo distinto de lo que el contrato recogía, ni así se dice en el fax, y no cabe admitir que hubo un requerimiento porque no se pactó la obligación de comunicación, y con toda probabilidad el Banco Urquijo S.A. no hubiese guardado silencio ante una comunicación o requerimiento expreso-; y (d) finalmente, en relación con la invocación de un uso mercantil en el mercado de valores de que el agente de emisión y pagos realice las publicaciones de la notificación de la amortización anticipada, se responde que la prueba practicada revela que no hay una práctica uniforme.

La Sentencia dictada por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de febrero de

2.005, en el Rollo número 876 de 2.003, desestima el recurso de apelación de la entidad Banco de Desarrollo del Consejo de Europa y confirma la resolución del Juzgado de 1ª Instancia.

La resolución de apelación se apoya en dos grupos de argumentos. En el primero desecha la existencia de una obligación de notificación o comunicación que quepa derivar del contrato instrumentado en documento privado de fecha 18 de noviembre de 1.996. Señala al respecto que no comprendía cualquier acto u operación relacionada con la Emisión de Obligaciones, sino que se concretaba esencialmente a la administración y ejecución de los pagos de la Emisión y que entre las obligaciones asumidas por la entidad agente no se encontraba la de realizar las publicaciones precisas para que los tenedores de la Obligaciones tuvieran conocimiento de la decisión de la emisora de amortizar anticipadamente conforme a las condiciones de la propia emisión, a lo que añade: "extremo éste que ya no resulta controvertido en esta alzada, como evidencia el propio contenido del recurso de apelación". En el segundo acervo argumentativo se alude a la pretensión de la entidad apelante de derivar la existencia de una nueva convención del fax remitido por la misma a la demandada en fecha 19 de octubre de 2.001, la que se rechaza con base, en síntesis, que se trata de una cuestión nueva en apelación, y que, en todo caso, del tenor de dicho fax no cabe inferir la intención clara, inequívoca y concluyente por parte de la entidad emisora de establecer un nuevo obligacional en su relación contractual, ni una ampliación de las funciones de la demandada, encomendándole una nueva comisión, que no se especifica ni concreta suficiente y adecuadamente, ni tampoco cabe inferir aceptación o asunción de obligación adicional alguna -distinta de las ya derivadas del contrato litigioso- por el mero hecho de haber reenviado el fax con su sello estampado a la entidad actora, pues tal hecho sólo es indicativo de un mero acuse de recibo de su recepción.

Por la entidad actora y apelante BANCO DE DESARROLLO DEL CONSEJO DE EUROPA se interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que fueron admitidos, salvo el motivo quinto del recurso de casación, por Auto de esta Sala de 6 de marzo de 2.007 . El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos: en el primero se aduce infracción del art. 216 LEC (al amparo del art. 469.1, LEC ); en el segundo, infracción de los arts. 218.1 y 218.2 LEC y la jurisprudencia que los interpreta; y en el tercero infracción del art. 426.2º LEC y la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la aplicación indebida por el Tribunal del art. 456 LEC . En el recurso de casación se denuncia vulneración de los arts. 1.278 en relación con el 1.281.1 y 1.282 del CC (motivo primero); 3.1, 1.088, 1.089, 1.281.1,

1.282 y 1.287 en relación con los arts. 1.254, 1.258 y 1.262, todos del Código Civil (motivo segundo); 3.1,

1.088, 1.089, 1.281.1, 1.282 y 1.287 en relación con los arts. 1.710 y 1.727, todos ellos del CC (motivo tercero); 3.1, 1.088, 1.089, 1.281.1, 1.282 y 1.287 del CC en relación con el art. 326.1 LEC y 54, 248 y 254 del C. de Comercio (motivo cuarto ); y del art. 1.283 del CC (motivo sexto ).

  1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL formulado por el BANCO DE DESARROLLO DEL CONSEJO DE EUROPA

SEGUNDO

Los tres motivos del recurso tratan de combatir desde perspectivas procesales diferentes la apreciación de la sentencia recurrida de que la entidad apelante altera en el recurso de apelación el objeto del proceso con infracción del art. 456 LEC, en el sentido de que, si bien en la primera instancia ya se invocaba el fax del 19 de octubre de 2.001 para fundar la responsabilidad por incumplimiento contractual de la demandada -como quedó determinado a medio de Auto de fecha 17 de febrero de 2.003 -, tal invocación se sustentaba en el hecho de que en dicha comunicación la actora remitía instrucciones claras y precisas de actuación a la demandada dentro del propio contrato de agencia suscrito por las partes en fecha 18 de noviembre de 1.996 -esto es, dentro del ámbito propio del concreto mandato conferido en el mismo-, y, por el contrario, en el recurso de apelación se atribuye al repetido fax -apartado 3.8 de la Alegación Tercera, folio 887- el carácter de un "complemento del contrato de Agencia de pagos, una modificación del mismo por introducción de una nueva obligación para el agente, aceptada por ambas partes".

La argumentación de la sentencia recurrida, que se basa en una de las múltiples alegaciones del recurso de apelación, en cuyo escrito hay otras muchas consideraciones en sentido diferente, no es coherente: (a) con el contenido de la demanda, y singularmente su "petitum"; (b) con el fundamento de derecho segundo del Auto que cita de 17 de febrero de 2.003, en el que claramente se dice (f. 437) que "la fundamentación de la responsabilidad contractual exigida a Banco Urquijo, S.A. tanto en el contrato de 18 de noviembre de 1.996 como en el fax de 19 de octubre de 2.001 es admisible, pues esto último, el basar esa responsabilidad también en el referido fax, que fue lo aclarado en la audiencia previa, se encuentra razonado y afirmado expresamente en el Fundamento de Derecho VII de la demanda, de modo que no se introduce [en la Audiencia Previa] ninguna pretensión nueva y la aclaración es admisible al amparo del art. 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "; (c) con la Sentencia del Juzgado, que examina separadamente, como fundamentos -fuentes- del incumplimiento determinante de responsabilidad, el contenido del documento contractual de 18 de noviembre de 1.996 (fundamentos de derecho segundo y tercero) y el fax de 19 de octubre de 2.001 (fundamento de derecho cuarto); ni (d), en definitiva, con el propio contenido del recurso de apelación, en el que se abandona el primer fundamento -el del clausulado documental, y singularmente la estipulación décima (X)-, para circunscribir el ámbito del recurso «a la interpretación realizada por el Juzgado "a quo" de los efectos jurídicos derivados del fax de fecha 19 de octubre de 2.001». Sucede que en el escrito del recurso de apelación se acumulan alegaciones de diversa índole, con expresiones que suponen en ocasiones conceptos jurídicos disímiles e incluso contradictorios, pero la logomaquia de las palabras no debe enturbiar el fondo de la cuestión. El contrato entre las partes denominado de Agencia de Emisión y Pago no se reduce al documento escrito y su contenido, sino que (sea de comisión o de colaboración atípica, que aquí no importa) se prolonga en el tiempo -tractu sucesivo-, lo que supone que en su "iter" se puedan añadir, o surgir por derivación, otras obligaciones. Esto significa que no cabe reducir el contenido del contrato al contenido del documento. Y en esta línea se manifiesta el recurso de apelación, por lo que, con independencia, ahora, de si el planteamiento tiene o no soporte de fondo, lo cierto es que no se separa del objeto del proceso, pues no lo supone reconocer que en el contenido escriturado no se hallaba expresamente establecida una estipulación de la que resulte la obligación de la entidad demandada de hacer el anuncio -publicidad- de la amortización y centrar la exigencia de responsabilidad en el incumplimiento de las instrucciones posteriores, tal y como se solicitó explícitamente en el apartado primero del "suplico" de la demanda.

Por lo expuesto, y habida cuenta que no hay introducción de cuestión nueva y que no se contradijo el art. 456 LEC, procede estimar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal (sin que obste que el primero debió haberse formulado por el cauce del ordinal segundo, y no el del tercero, del art. 469.1 LEC, dado que no se afecta a ningún condicionante del recurso).

TERCERO

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal no es óbice a que se pase a estudiar el recurso de casación, tanto más que la Sentencia recurrida examina plenamente el tema de fondo en el último párrafo del fundamento de derecho sexto.

  1. RECURSO DE CASACIÓN formulado por el BANCO DE DESARROLLO DEL CONSEJO DE EUROPA -BDCE-.

CUARTO

En el mes de noviembre de 1.996 el Fondo de Desarrollo Social del Consejo de Europa -a partir del 1 de noviembre de 1.999 Banco de Desarrollo del Consejo de Europa- acordó una emisión de obligaciones por importe de 22.000.000.000 pts. para ser colocadas en inversores en España con amortización final para el año 2.011 y previsión de amortizaciones anticipadas en los años 2.001 y 2.003, celebrándose contratos como Director de la Emisión con J.P. Morgan, Sociedad de Valores y Bolsa, S.A. y el 18 de noviembre de 1.996, en documento privado, como Agente de Emisión y de Pagos con el Banco Urquijo -actualmente, Banco de Sabadell-. En el año 2.001, el BDCE decidió ejercitar la facultad de vencimiento anticipado previsto para el 25 de noviembre de 2.001, para cuya validez era preciso un preaviso de al menos treinta días y la notificación a los titulares de Obligaciones mediante la publicación en el Boletín Oficial del Estado, en un diario de difusión nacional y en un diario de difusión internacional. A este fin, el 19 de octubre de 2.001, el BDCE envió al Banco Urquijo un fax con el siguiente contenido (en inglés): «Ref: Banco de Desarrollo del Consejo de Europa, 22.000.000.000 pesetas 5,25% 25 de Noviembre/2.011. Por la presente se confirma que ejercemos nuestro derecho de amortización anticipada de las obligaciones referida el 25 de noviembre de 2.001 al precio de 113,992. Por favor realicen los trámites necesarios para informar a los tenedores de esta amortización anticipada. Por favor confirme la recepción de estas instrucciones mediante la devolución del fax». La entidad Banco Urquijo confirmó la recepción del fax mediante su devolución sellado; y el 22 de octubre de 2.001 comunicó por escrito al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, S.A. el deseo del emisor de amortizar anticipadamente la emisión identificada con el Código ISIN ES 023 8836151. Al no haberse hecho la notificación a los Obligacionistas en los términos de Emisión, antes expresados, el vencimiento anticipado no se efectuó validamente, por lo que se le produjeron daños y perjuicios a la entidad Emisora que evalúa en la cantidad de 16.210.201 euros.

El problema litigioso se resume en si cabe atribuir a Banco Urquijo una obligación derivada del fax -instrucciones- para efectuar el anuncio notificación a los tenedores de Obligaciones, e imputarle una omisión culposa o negligente por su inactividad determinante de la responsabilidad contractual exigida.

Del examen de las alegaciones de las partes y las circunstancias concurrentes, en relación con la fundamentación jurídica expresada en el recurso de casación y ya anticipada en la demanda (arts. 1.258 y

1.281 y 1.282 CC, singularmente), resulta que no se comparte el juicio jurídico de las sentencias dictadas en instancia sobre el alcance jurídico de los hechos, respecto de cuya constancia no existe discrepancia trascendente, y, por consiguiente, procede dar una respuesta afirmativa a la estimación del recurso y la pretensión de responsabilidad contractual ejercitada por la entidad actora Banco de Desarrollo del Consejo de Europa. La respuesta se resume en que el Banco demandado aceptó cumplir las instrucciones si bien se equivocó en su desarrollo, y, en todo caso, creó en la otra parte contractual la confianza razonable de que se comprometía a realizar el encargo concretado en el fax. El argumento básico en que se basa la decisión de este Tribunal radica en el que Banco Urquijo recibió el fax de instrucciones - no tiene sentido atribuirle otra finalidad diferente-, y adoptó un comportamiento acorde con la percepción de su contenido y la asunción del compromiso de colaboración consistente en dar cumplimiento a lo que se le solicitaba. En esta situación deviene irrelevante si la obligación de colaboración formaba parte, o no, del contenido originario contractual; si el Banco Urquijo estaba, o no, de acuerdo con una hipotética exigencia de tal colaboración; o si era, o no, una actuación que se asumía como una nueva prestación, siempre desde la perspectiva de la vigencia de una relación contractual continuada que versaba sobre la misma materia a la que se refería la instrucción recibida. La apreciación de que el Banco Urquijo observó una conducta que revela que asumió actuar consecuentemente con la instrucción es inequívoca en el terreno de los actos concluyentes ("facta concludentia"), según la regla de la normalidad de las cosas en los comportamientos humanos ("quod plerumque accidit"; "quod plerisque contingit"), e incluso, además, en las relaciones entre entidades financieras.

La conclusión expresada se evidencia, en primer lugar, por la respuesta al fax recibido. No hay una simple firma de recepción; no se trata de un mero acuse de recibo. Hay una devolución del fax sellado como confirmación, tal y como se había solicitado en el texto del mismo: «Por favor confirme la recepción de estas instrucciones mediante la devolución del fax». En el fax no se inquiría sobre la posibilidad de la gestión, ni la disposición de hacerla, sino que se recababa y encomendaba una prestación de hacer. Se daba una instrucción, y se solicitaba la conformidad con su realización (y en tal sentido los textos del fax no presentan la más mínima incertidumbre interpretativa) mediante la devolución del fax, y esto tuvo lugar. Si el Banco Urquijo no estuviera dispuesto a asumir la realización de la instrucción, la conducta coherente no era la de efectuar la confirmación expresada, aparte de que le fuera exigible contestar de algún modo al Banco remitente pidiendo aclaraciones o simplemente mostrando su desacuerdo o discrepancia.

Frente a lo expuesto no basta con restar importancia a la devolución del fax y discurrir acerca de la falta de valor jurídico del silencio. Lo primero porque choca con la univocidad de la conducta en relación con los hechos. Y lo segundo porque el silencio [que no lo hubo dada la devolución sellada del fax], como tantas veces ha dicho esta Sala, tiene significación jurídica de consentimiento o conformidad cuando se puede y se debe hablar ("qui siluit qum loqui et debuit et potuit consentire videtur", SS., entre otras, 10 de junio de

2.005, 2 y 24 de marzo de 2.006, dos de 20 de julio de 2.006, 31 de enero y 21 de febrero de 2.008 ), y se debe responder cuando entre las partes existe una relación de negocios (SS. 14 de junio de 1.963, 13 de febrero de 1.978, 18 de octubre de 1.982, 17 de noviembre de 1.995, 10 de junio de 2.005, 20 de julio de

2.006, 31 de enero de 2.008 ), y lo mismo cuando es lo normal y natural según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe (SS. 30 de junio y 17 de noviembre de 1.995; 29 de febrero de 2.000; 9 de junio de

2.004; 10 de junio de 2.005; 5 de julio y 10 de octubre de 2.006; 31 de enero de 2.008; 13 de mayo de 2.009 ). En tales casos, con la comunicación de la discrepancia se evita que la otra parte se pueda formar una convicción equivocada derivada del silencio con daño para su patrimonio.

Con la conducta observada de devolución del fax, que implica conformidad con el mismo dado el texto final del propio fax, y, en cualquier caso, con la falta de queja o de manifestación de discrepancia con la realización de la instrucción recibida, resulta incuestionable que se creó en el remitente BDCE la confianza razonable en que se observaría un comportamiento acorde con dicha confianza, es decir, consecuente con la instrucción enviada, de modo que al no cumplirse el encargo en forma adecuada, se conculcó la buena fe objetiva plasmada en el art. 1.258 CC . Como tiene reiterado la doctrina de esta Sala (SS., entre otras, 23 de noviembre de 1.962, 16 de septiembre de 1.979, 9 de octubre de 1.993, 26 de octubre de 1.995, 17 de febrero de 1.996, 10 de octubre de 1.997, 10 de octubre de 2.001, 16 de marzo de

2.009), este precepto (y ello es aplicable también al art. 57 del Código de Comercio ) posibilita la heterointegración del contrato completándolo con la exigencia de otras obligaciones que constituyen derivaciones necesarias o naturales de las pactadas; se proyecta sobre lealtades y fidelidades recíprocas; supone una exigencia de coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales; impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención del fin propuesto, comprendiendo las obligaciones que constituyan su lógico y necesario cumplimiento; no solo es complemento de lo convenido, sino que regula los efectos que durante la vigencia del pacto, puedan y deban producir determinados acaecimientos y la reacción ante los mismos; pero, sobre todo, debe destacarse que lo fundamental de la buena fe objetiva es proteger la confianza. Así lo viene repitiendo la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de los arts. 7.1 y 1.258 CC que hace hincapié en la exigencia de una conducta coherente en el tráfico jurídico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás (SS. 9 de mayo de 2.000; 25 de enero y 26 de julio de 2.002; 13 de marzo y 23 de mayo de 2.003; 8 de marzo y 6 de abril de 2.006; 9 de abril y 31 de octubre de 2.007 ); protección de la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras (SS. 20 de febrero y 22 de mayo de 2.003 ); confianza fundada en un comportamiento futuro coherente (SS. 10 de mayo, 15 y 30 de diciembre de 2.004; 4 y 28 de febrero y 26 de mayo de 2.009 ); cuando se han creado en otra persona

expectativas razonables (SS. 27 de septiembre y 28 de octubre de 2.005; 28 de julio y 17 de octubre de

2.006; 15 de junio de 2.007 ).

Resulta difícilmente comprensible que, dadas las circunstancias expuestas, y especialmente en el ámbito mercantil, y más en el financiero, en el que se manifiesta la cuestión litigiosa, se discuta el alcance jurídico de los hechos concurrentes, aunque la verdad es que en el escrito de contestación a la demanda el tema del fax apenas se cuestionó, y, posteriormente, se hace más hincapié en la perspectiva de una deficiencia en el planteamiento procesal de la entidad actora-recurrente (que no se comparte) que en la faceta sustantiva. Y ello es tanto menos entendible si se tiene en cuenta un segundo argumento que corrobora de modo definitivo la tesis que se viene sosteniendo. Se alude a que el Banco Urquijo no permaneció inactivo en el "iter" del cumplimiento de las instrucciones, lo que excluye la defensa construida en torno a la inexistencia de obligación contractual o legal, o la excusa, absolutamente inconsistente e infundamentada, de incumbirle la tarea controvertida a la entidad directora de la Emisión de Obligaciones J. Morgan. Efectivamente, el BU trató de cumplir el encargo -instrucción-, pero lo hizo defectuosamente. No de otra forma puede ser interpretada la comunicación escrita que dirige al Servicio de Compensación y Liquidación de Valores el 22 de octubre de 2.001 (f. 816 y ss) de la decisión de BDCE de ejercitar la facultad de amortización anticipada con fecha 25 de noviembre de 2.001. Tal actuación no se explica mas que en la perspectiva de cumplimiento de las instrucciones del fax de 19 de octubre de 2.001. Otra cosa diferente es si el Banco Urquijo entendió, equivocadamente, que con tal comunicación cumplía con el fax.

Es evidente que el BU no realizó el cumplimiento esencial de las instrucciones, que era el aviso, mediante la publicación de la notificación en el BOE y en los dos diarios, de la decisión de amortización anticipada, y no es difícil advertir que ello obedeció, bien a un descuido, o bien por desconocer que no tenía que hacerse la publicación y resultaba suficiente con la comunicación al SCLV. Pero, tal omisión, en cualquier alternativa, no excusa la negligencia del BU. Si lo primero, porque el olvido o la desatención conforman actuación negligente en sintonía con la naturaleza de la obligación, y no resultan mínimamente explicables en el contexto de que se trata -en terminología legal "circunstancias de personas, tiempo y lugar", art. 1.104 CC-. Y si lo segundo, porque el Banco Urquijo no desconocía cual era la actuación acorde con las instrucciones (toda vez que ya había gestionado otras situaciones similares), ni en cualquier caso puede alegar desconocimiento al serle imputable, tanto porque la conducta a seguir resultaba del contenido de la documentación de la emisión (folleto y contratos de suscripción), como porque la hipotética ambigüedad del fax le exigía adoptar como conducta coherente la de la consultar al Banco emisor, al que le unía un vínculo negocial, interesando las aclaraciones precisas al respecto.

Por lo expuesto, se estiman los motivos del recurso de casación en los aspectos que coinciden con las razones expuestas, y suponen infracción de los arts. 1.258, 1.262, 1.281 y 1.282 del Código Civil y 57 del Código de Comercio.

QUINTO

La estimación del recurso de casación supone: a) La casación de la Sentencia recurrida -de la Audiencia Provincial-, y la revocación de la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia; b) La asunción de la instancia para resolver el fondo del asunto en los términos que se dirán; y, c) La no imposición de las costas causadas en el recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC .

SEXTO

En funciones de instancia procede acordar la estimación sustancial de las dos primeras peticiones del suplico de la demanda sin necesidad de ninguna otra motivación que la ya expresada anteriormente. La tercera petición -relativa "a estar y pasar por las anteriores declaraciones"- carece de interés jurídico alguno por tratarse de una mera cláusula de estilo que nada aporta a la decisión del asunto. Y en lo que se refiere a la cuarta solicitud, relativa a la determinación de los daños y perjuicios, este Tribunal estima aceptables los dos conceptos que integran la petición resarcitoria relativos a la diferencia del precio de amortización de cada obligación entre la fecha pretendida y la siguiente fecha de posible amortización y la diferencia del precio de interés de mercado y del de la emisión que se deberá pagar en la siguiente fecha de posible anticipación de amortización, y por lo que respecta a la cuantificación se considera plenamente justificada la suma reclamada por la prueba pericial, sin que proceda acoger las objeciones de la parte demandada, pues los conceptos postulados por la actora se ajustan al daño real y efectivo, y, por otro lado, nada se ha acreditado, ni intentado, respecto al hipotético descuento de comisiones y gastos iniciales.

SEPTIMO

Por lo que hace referencia a las costas de las instancias, las de la primera instancia se imponen a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el art. 394.1 LEC, y en cuanto a las de la apelación no se hace especial pronunciamiento con arreglo al art. 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimamos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE DESARROLLO DEL CONSEJO DE EUROPA -BDCE- contra la Sentencia dictada por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de febrero de 2.005, en el Rollo núm. 876 de 2.003, y acordamos:

Primero

Casar la Sentencia recurrida y revocar la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 20 de Madrid el 22 de julio de 2.003, en los autos de juicio ordinario núm. 5 de 2.002.

Segundo

Estimar la demanda formulada por el Banco de Desarrollo del Consejo de Europa, declarando que Banco Urquijo (actualmente Banco de Sabadell) incumplió las obligaciones contractuales asumidas al no seguir sus instrucciones sobre notificación a los obligacionistas de la amortización anticipada de dichas obligaciones y es responsable de los daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento, y condenando a dicha entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 16.210.201 Euros, más los intereses legales, incrementados en dos puntos, contados desde la fecha de esta Sentencia, conforme a lo previsto en el art. 576 de la LEC .

Tercero

Condenamos a la parte actora a pagar las costas de la primera instancia, y no se hace especial pronunciamiento respecto de las de la apelación, y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación porque se estiman.

Publíquese esta Sentencia con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia el rollo de apelación y autos originales con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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