STS 1286/2009, 17 de Diciembre de 2009

La sentencia dictada por la A.P. de Valencia condenó a los acusados Ambrosio y

Constanza como criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 y 370.1 C.P ., imponiendo al primero la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa, y a la segunda la de nueve años de prisión y multa.

En el mismo fallo de la mentada sentencia se decreta el comiso de los inmuebles que constan en los autos, de titularidad registral a nombre de los procesados, como de sus hijos menores. Se dejan sin efecto las medidas adoptadas respecto a los inmuebles siguientes: local industrial en Pedralba (Valencia), Ur. Les Mallaes 468, y terreno en Alfafar (Valencia), Pda. Tremolar polígono 5, y que en ejecución de sentencia y previa audiencia de Ambrosio, se determine la procedencia del comiso del inmueble sito en c/ CALLE000, NUM014 -esc. NUM018 - NUM015 - NUM016, de Valencia.

Los condenados en la instancia formulan un primer motivo de casación por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr . al haberse rechazado la admisión y unión a autos de los documentos relativos a las propiedades inmuebles de los procesados, y justificativos del origen lícito de éstas.

Sostiene el recurrente que con el legajo de escrituras públicas notariales y certificaciones registrales de los inmuebles que la sentencia decretó su comiso se acreditaría "la certeza de las manifestaciones del acusado relativas a las fechas antiguas y muy anteriores a los hechos enjuiciados .... con las datas de las adquisiciones iniciales, de las posteriores ventas y de las ulteriores readquisiciones ....." y, en consecuencia

tales documentos demostrarían que se trata de un patrimonio actual lícitamente obtenido, generado por las propias operaciones inmobiliarias, que "no dinero ilícitamente obtenido" como consecuencia de la postulada de adverso dedicación al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes de los condenados.

En desarrollo de la impugnación casacional señala el motivo que en la primera sesión del juicio oral (que tuvo lugar el 23 de octubre de 2.008) se intentó la presentación de esos documentos públicos, que le fue denegada. Tal aserto no se corresponde con el Acta Oficial de dicha sesión, donde no consta la solicitud de aportar la prueba documental que refiere el motivo (F. 126 y ss. del rollo de la Audiencia). Añade el recurrente que con anterioridad a la segunda sesión del juicio oral (27 de enero de 2.009) se presentó escrito ante el Tribunal con esa misma documentación, que fue rechazado por providencia en la que se prevenía al promovente que podía reproducir su solicitud al inicio de la continuación de la vista oral. Y que, habiéndolo hecho así, le fue denegada la aportación de la repetida documental por extemporaneidad, formulándose la oportuna protesta.

De estos precedentes procesales se desprenden las siguientes consideraciones:

1. El momento procesal para proponer prueba es el de las conclusiones provisionales en el procedimiento ordinario según las previsiones de los arts. 650 y ss. L.E.Cr . Es cierto que alguna sentencia de esta Sala, en concreto la de 13 de octubre de 1.999, señalaba que "ello no excluye que pueda ser presentada en otro momento posterior si ello no perjudica los derechos de las partes ....", ni produzca perturbaciones indeseables en el desarrollo del juicio, debemos añadir. En el caso examinado, la abundante documental a que se ha hecho referencia incidía notable y notoriamente sobre la prueba pericial referente el patrimonio de los acusados, que había concluido ya casi dos meses antes.

   Es innegable que la defensa de los acusados estaba en posesión de la citada documentación desde mucho tiempo atrás, de suerte que -como razona la sentencia- no se trataba de prueba no conocida o no accesible en el momento de la calificación, y, no existe, ni se alega justificación alguna para no haberla aportado con anterioridad, y, no de forma sorpresiva en mitad de un juicio oral habida cuenta que el Ministerio Fiscal ya en sus conclusiones provisionales (folios 55 y ss. del rollo de la Audiencia) aludía a los bienes que decía se habían adquirido con el producto de su ilícita actividad de venta de drogas, y se solicitaba el comiso de los bienes relacionados en su conclusión primera, lo que supone un fraude procesal puesto que se trataba de escrituras de propiedades antiguas, que se sustraen a la pericial practicada en sesión anterior.

2. Si desde el punto de vista genéricamente formal no puede prosperar el reproche casacional, tampoco puede ser estimado si se enfoca desde una perspectiva más concreta. En efecto, la aportación pretendida de la prueba documental se hizo bajo la cobertura legal del art. 729.3º L.E.Cr ., que prevé la posibilidad -siempre sometida a la discrecionalidad del Tribunal- que las partes aporten prueba "en el acto" para acreditar alguna cricunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo.

   En nuestro caso, la abundante prueba documental hubiera requerido la suspensión del juicio para que la parte acusadora pudiera examinarla con el debido detalle y articular la correspondiente contradicción. Tampoco con esa documentación se trataba de acreditar o desacreditar la declaración de ningún testigo, sino de los que comparecieron como acusados. Pero, lo que es más importante, con esas escrituras notariales y certificaciones registrales, lo que realmente se pretendía era demostrar la afirmación de los acusados de que los inmuebles a que aquéllas se referían no se habían adquirido (o recomprado) con las ganancias obtenidas del tráfico de drogas y, a tales efectos, esas pruebas documentales resultaban completamente irrelevantes al carecer de capacidad, aptitud y eficacia a dicho fin, pues nada demuestran al respecto de la procedencia del dinero con que se pagaron los inmuebles.

   En este orden de cosas, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando impugna el motivo razonando que "abierto el juicio oral, continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión".

El segundo motivo de casación denuncia la vulneración del principio acusatorio por pérdida de imparcialidad subjetiva del Presidente del Tribunal sentenciador según se desprende de las preguntas formuladas a testigos y peritos "excediéndose de las facultades que vienen regladas en el art. 708 de la Ley Rituaria ". Se afirma por el recurrente que tal excesiva intervención "suplió en algunos momentos la inactividad del Ilmo. representante de la Fiscalía en pro de elementos inculpatorios contra los acusados".

Se refiere el recurrente a los interrogatorios efectuados a dos de los testigos que comparecieron al Juicio Oral como personas que supuestamente habían comprado droga en el domicilio de los acusados, cuyo interrogatorio se transcribe en el motivo y que califica de constante y persistente por parte del Presidente del Tribunal hacia los testigos que negaban el reconocimiento de los acusados, añadiendo que "el Presidente insistía y persistía en que los testigos, a los que más bien parecía acosar, contestasen lo que éste pretendía en sentido incriminatorio .....".

Decíamos en nuestra STS de 11 de diciembre de 2.006 que el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, "el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado (LO 5/1995), dispone en su art. 46.1 que "los jurados, por medio del Magistrado- Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba".

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque "siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto", "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates", y desde luego, sin descender a la "arena del combate". Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia.

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

A partir de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado.

Del examen transcrito del interrogatorio efectuado por el Presidente del Tribunal no puede concluirse con la necesaria certeza que aquél hubiera violentado su deber de juez imparcial al sobrepasar sus facultades -y obligaciones- legales de establecer la realidad histórica de los hechos objeto de enjuiciamiento. Resulta palmario que los testigos eludían respuestas claras a preguntas concretas que se les formulaban sobre extremos específicos de los hechos imputados a los acusados, respondiendo con evasivas, ambigüedades, contradicciones y ofreciendo contestaciones imprecisas y vacilantes. En este contexto no cabe calificar de inquisitorial la actuación del Presidente del Tribunal en su legítima pretensión de aclarar hechos claros y sencillos en los que, según la acusación y el resultado de otras pruebas, habían participado aquéllos.

El motivo se desestima.

Una suerte de submotivo se formula también en este mismo, en el que se alega la vulneración del "principio de unidad de acto" por cuanto entre las distintas sesiones del juicio oral transcurrieron casi cuatro meses.

Aunque el recurrente que la denunciada irregularidad "no es objeto de concreta petición en este recurso", procederemos a su examen.

Aduce el recurrente que entre las sesiones primera y segunda, transcurrieron prácticamente dos meses (desde el 23 de octubre 2008 al 18 diciembre 2008) y desde este día a la tercera sesión -suspendida por causa ajena tanto a las partes como al Tribunal, dado el imperativo legal de celebración de juicio oral ante el Tribunal Supremo en causa con preso a celebrar por el Letrado defensor Javier Gimeno-, transcurrió más de un mes, y desde este 18 diciembre 2008 a la tercera sesión, en 27 de enero 2009, nuevamente transcurre más de un mes. Por último, se le añade casi un mes más hasta la cuarta sesión, celebrada en el día 19 de febrero y otros 23 días más hasta el dictado de la sentencia (desde el 19 de febrero al 12 de marzo de 2.009 ).

El art. 744 L.E.Cr . dispone -para el procedimiento ordinario, como es el presente- que "abierto el juicio oral, continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión". Es decir, que, como razona el Fiscal al impugnar la queja- dicho precepto autoriza la celebración de las sesiones que sean precisas para la conclusión del juicio, y en este caso las sesiones celebradas fueron necesarias, pues la suspensión de aquéllas estuvo motivada por la incomparecencia de testigos que eran esenciales porque se trataba de los compradores de droga que debían deponer sobre esta circunstancia en relación con los acusados. La sentencia explica perfectamente los distintos avatares sucedidos que fueron determinantes de la demora, y fundamentalmente es de destacar que la primera suspensión lo fue también con la aquiescencia de la Defensa que se adhirió a la petición de suspensión formulada por el Ministerio Fiscal, estando conforme en que se señalara la nueva sesión para el día 18 de diciembre de 2008, lo que ahora reprocha. Ha de tenerse en cuenta la suspensión operada ese día, vista la petición de la Defensa al tener otro señalamiento preferente para ese día en el Tribunal Supremo, y el nuevo señalamiento para el día 29 de enero de 2.009 .

Las suspensiones estaban, por lo tanto, justificadas, y no se alcanza a comprender la indefensión que ello haya podido producirle a los recurrentes en todo caso, las suspensiones acordadas lo fueron con arreglo a lo dispuesto en el art. 746 de la Ley procesal, que no establece plazo alguno para las suspensiones que regula.

La protesta carece de fundamento y debe ser rechazada.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., se formula el siguiente motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., "al haber sido condenados mis representados sin prueba de cargo acreditativa de que fueran las personas que vendieron droga alguna a los compradores que recoge la sentencia y que acudían a aquella casa de CALLE000 núm. NUM000 ".

La censura casacional no tiene fundamento y debe ser desestimada.

El Tribunal de instancia ha sustentado su convicción de la participación de los acusados en los hechos tal y como se describen en el relato histórico de la sentencia, en la abundante prueba testifical practicada en las sesiones del Juicio Oral. Allí depusieron los funcionarios policiales que intervinieron en el operativo de vigilancia del domicilio de los acusados observando la afluencia de personas a éste del que salían a los pocos momentos y eran interceptados ocupándoseles la droga adquirida, levantándose las correspondientes actas de incautación, firmada por los compradores y donde constaban dónde y a quien las habían adquirido.

Además, el Tribunal ha valorado los testimonios de estas personas, que se reseñan en la motivación fáctica de la sentencia en términos que resultan incuestionables:

1. - Juan Enrique, manifestó a la policía y así consta en el acta de intervención, que compró por 30 euros una papelina de cocaína en una casa con una fachada blanca a un niño de unos 13 años (folio 42 ó

   34); al folio 204, en la declaración ante el Juez de instrucción y en presencia del letrado de la defensa, ratificando lo anterior y añadió que había comprado en otras ocasiones, que esa vez fue un niño y otra vez un hombre, y el día del juicio oral, dijo que "no se acordaba, pero que no es mentira lo que dijo al Juez .... puede ser que comprase a un menor", reconoció su firma en la declaración judicial añadiendo "firmé lo que yo había dicho porque estaba de acuerdo con lo que ponía". En la incautación de la droga intervino el policía núm. NUM005 quien ratificó en el día del juicio su intervención y el atestado.

2. - Gonzalo, manifestó cuando la policía le incautó la papelina de cocaína, que se la había vendido, en ese domicilio, una mujer de unos 45 años por 30 euros, reconociendo el día del juicio oral su firma en el acta de incautación, manifestando que "firmé porque estaba de acuerdo con lo que dije". El Policía núm. NUM007 que intervino, ratificó su actuación reconociendo que el comprador les manifestó que le había vendido una mujer. También dijo el día del juicio oral antes de que se le interrogase "no me acuerdo de nada".

3. - Cesar manifestó en el momento de la incautación de la cocaína, que la acababa de comprar en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000, a una niña de etnia gitana de unos 14 años por 30 euros y que se la había sacado de un delantal que llevaba, que en el juzgado ratificó su declaración, reiterando que era una menor, y el día del juicio oral rectificó que la compró en la calle, sin dar explicación satisfactoria alguna sobre el cambio de declaración, pero dejándolo claro, ya que que lo dijo en varias ocasiones y de forma nerviosa, que no conocía a los acusados. El funcionario de policía núm. NUM012 que le incautó la cocaína ratificó su intervención, reiterando que lo que consta en el acta fue lo que él manifestó.

4. - Benjamín, al folio 225 de la causa, en rueda de reconocimiento dice "que se parece al núm. 2 ( Ambrosio ), que se refiere a la persona que le vendió medio gramo de cocaína y por lo que le detuvo la policía". El día del juicio oral reconoció, después de preguntar varias veces sobre lo mismo, que lo que dijo en el juzgado es verdad. Compareció el policía nacional núm. NUM005 quien relató que le intervino la droga, ratificando las manifestaciones que constan en el acta e intervención realizada por el testigo (folio

   35).

5. - Eutimio, a pesar de negar los hechos el día del juicio oral, reconoció su firma (folio 40), donde consta el acta de intervención de la droga realizada por los policías núm. NUM007 y NUM008, quienes ratificaron su actuación siendo alertados por el policía núm. NUM002, que les indicó las características del comprador y la transacción que había realizado.

6. - Blas, consta su declaración ante la policía cuando se le interviene la droga, firmada por él y ratificada por los agentes que intervinieron en ella; al folio 201, declaró ante el instructor y en presencia de letrado de la defensa, y reitera que le vendió una menor, quien le dijo al abrir la puerta que sus padres no estaban. El día del juicio oral mantuvo su declaración y reitera que la venta la realizó una chica menor de edad, en ese lugar, dónde había ido otras veces en las que había sido el padre de la menor, el vendedor.

7. - Raimundo, a los policías que lo interceptaron dio la descripción detallada de la mujer de raza gitana que le vendió la droga; al folio 206, reconoce sin género de dudas a la acusada Constanza como la que le vendió la droga, la conoce de "ir a pillar", del día que la policía le quitó la droga. El día del juicio oral reconoció la firma, pero manifestó que fue la policía la que puso a la persona que quiso, pero esa persona coincide con la que él más tarde reconoce en rueda de reconocimiento, por lo que la declaración realizada el día del juicio oral es inveraz, y debe deducirse testimonio de particulares, tal como solicita el Ministerio Fiscal, por si los hechos fueran constitutivos de un deltio de falso testimonio en juicio.

8. - Olegario, no compareció a juicio al no poder ser localizado, pero consta el folio 37 del acta de intervención de estupefacientes, ratificada por los agentes que intervinieron, donde manifestó que le había vendido una menor de edad, hija del matrimonio gitano que vive allí, en el denominado "Palacio de los Gitanos".

   Este abundante material probatorio, constituye prueba de cargo más que suficiente, no sólo indiciaria, sino también directa, para enervar la presunción de inocencia de los acusados, tanto respecto del tipo básico delictivo, como de la circunstancia agravante específica del art. 370.1 C.P . de utilizar a menores para la comisión del delito que se impugna en el motivo cuarto del recurso.

Por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia aplicación indebida del art. 374 C.P ., por haberse decretado el comiso de los bienes inmuebles y vehículos, según se recoge en sentencia, sin que en el factum de la misma se recoja de forma debida y suficiente los hechos que le sirven de base con un mínimo de individualización, haciéndose tan solo de forma genérica, pese al número de bienes intervenidos.

Tampoco este motivo puede prosperar.

Es bien sabido que un motivo de casación formulado por error de derecho del precepto citado, está absoluta y definitivamente condicionado a la total intangibilidad de los hechos declarados probados, y únicamente desde este acatamiento al "factum" podrá argumentarse la equivocación del juzgador a aplicar el precepto penal.

En nuestro caso, la sentencia declara probado que "se ha podido determinar que, careciendo [los procesados] de una actividad laboral, han adquirido diversos inmuebles y vehículos, con el producto de la venta de sustancias estupefacientes, algunas propiedades a nombre de sus hijos menores de edad, y que son : - Local comercial sito en Valencia c/ Manuel Andrés nº 7. - Vivienda en Valencia c/ CALLE000 nº NUM000 . - Vivienda estudio en Valencia c/ DIRECCION001 NUM014, NUM015, pta. NUM016 . - Vivienda en Valencia c/ DIRECCION002 NUM017 esc. NUM018 NUM018 a nombre de su hija menor de edad María. - Vivienda en Valencia c/ DIRECCION003 nº NUM019 a nombre de su hijo menor Antonio. - Los siguientes vehículos: .... YLH, Audi A- .... BZR, Opel G-....-ZS, Mercedes R-....-RR, Yamaha Y-....-YF ".

Sobre esta base fáctica despliega sus efectos el Acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en 5 de octubre de 1.998, donde se estableció que el comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 C.P . debe extenderse a las ganancias precedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio. Habiéndose seguido este criterio en SS.T.S. como las de 1 y 5 de abril de 1.999, 15 de noviembre de 2.000, 15 de julio de 2.003 y 10 de enero de 2.005 .

Por su parte, la motivación jurídica que hace el Tribunal para aplicar el art. 374 en relación con el art. 127 y ss. C.P ., deviene irrefutable cuando expone que " de la valoración de todas las pruebas practicadas, tanto la documental consistente en las certificaciones registrales, como de la prueba pericial practicada, no impugnada por la defensa, se decreta el comiso de la sustancia intervenida, del dinero ocupado y el de los inmuebles que constan en los autos de titularidad registral a nombre de los procesados, como de sus hijos menores, incluida la vivienda en Valencia, en la calle Alta del Mar inscrita a nombre de Ambrosio, puesto que aunque ahora es mayor de edad fue adquirida cuando era menor. Todos estos inmuebles -expone la sentencia recurrida- constan registralmente, y, como quiera que se evidencia que los procesados se dedican a la venta de sustancias estupefacientes y ello lo hacen su medio de vida, todo lo adquirido de forma ilícita debe de quedar decomisado, excluyendo el local de x ".

La misma cuestión del decomiso constituye el objeto del último motivo, esta vez "por no haberse acreditado con prueba suficiente que los mismos [bienes] habían sido adquiridos con fondos procedentes del tráfico ilícito de droga ....".

Al tratar del tema del blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, conviene recordar que ya el art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de Diciembre de 1988 --BOE de 10 de Noviembre de 1990-- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero --art. 3, apartado primero epígrafe b)--, y debe recordarse que según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de Casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria --STC números 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre, así como las de fecha 1 y 21 de Diciembre de 1988--, siempre que existan varios indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, el que tiene que aparecer como razonable --SSTS de 22 de Noviembre de 1990, 21 de Mayo de 1992, 18 de Junio de 1993, 5 de Marzo de 1998 y 26 de Octubre de 1999, entre otras--, elementos todos, que se cumplen en la sentencia de instancia lo que se verifica en este control casacional, consecuencia de todo lo razonado es la desestimación de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este criterio se mantiene en numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala que reiteran la aptitud de la prueba indiciaria para establecer la procedencia de los bienes intervenidos y decomisados de la actividad criminal de narcotráfico, lo que, por otra parte resulta lo usual y lógico dada la práctica imposibilidad de contar con prueba directa al respecto. Así, como elementos indiciarios que pueden fundamentar el juicio de inferencia se mencionan, entre otros, la importancia económica de los bienes blanqueados por los traficantes; la dedicación verificada y acreditada de los adquirentes de tales bienes al tráfico de drogas; lo inusual o desproporcionado del patrimonio del sujeto en relación con su actividad laboral; la inexistencia de justificación de los ingresos que permiten tales adquisiciones inmobiliarias o de otra naturaleza (véase, entre otras, STS de 25 de enero de 2008 ).

El Tribunal a quo explicita la valoración de la prueba indiciaria señalando que procede el comiso de los inmuebles, al no constar ni existir indicio alguno de que los acusados, uno u otro, tuviesen trabajo remunerado que pudiera justificar el patrimonio inmobiliario que poseen, así como los vehículos, por sí o por mediación de sus hijos. Se alegó por la defensa que el acusado era chatarrero y anticuario, y luego que trabajaba en el taxi, pero nada de todo ello se ha probado, al contrario. Y por ello -concluye-, procede decretar el comiso interesado que se define como una "consecuencia accesoria" de la pena, que es cosa distinta de "la responsabilidad civil ex delito" y guarda una directa relación con las penas y con el derecho sancionador, en todo caso con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Así, pues, siendo racional y razonada la valoración de la prueba indiciaria que lleva a cabo el Tribunal sentenciador sobre el origen ilícito de los bienes decomisados, puede y debe concluirse en la inexistencia de la infracción del derecho constitucional que se invoca.

El motivo debe ser desestimado.

III.