STS 2003/10, 23 de Diciembre de 2009
| Ponente | ANTONIO MARTIN VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2009:8601 |
| Número de Recurso | 576/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2003/10 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Segundo, representado y defendido por el Letrado D. Juan Cia Marteache, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 17 de diciembre de 2008 (autos nº 680/2007), sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Es parte recurrida la Entidad Mercantil BACOLGRA S.A., representada por la Procuradora Dña. Amalia Jiménez Andosilla y defendida por el Letrado D. Carlos González-Sancho López.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2008, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre reclamación de cantidad.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Por cuenta y para la empresa Bacolgra S.A., domiciliada en Polígono Industrial Cerro del Chato s/n de Lachar Granada, cuya actividad consiste en la fabricación de soportes para la iluminación, viene prestando sus servicios, con una antigüedad según hojas salariales de 21.04.97, y categoría profesional de Oficial de primera, en puesto de trabajo de plegadora, Don Segundo titular del D.N.I. numero NUM000 y domiciliado para notificaciones en Granada CALLE000 NUM001 - NUM002 NUM003 . 2.- Entendiéndose el trabajador acreedor frente a la empresa demandada de la cantidad de 2.740,90 # con mas el 10 % por mora, dedujo junto a otros trabajadores mas, papeleta conciliatoria ante el CEMAC en 05/07/2007, celebrándose el acto en 16 de julio de 2007 sin avenencia entre las partes.- Presentó demanda jurisdiccional en fecha 4 de octubre de 2007 que desglosaba las cantidades solicitadas:
CONCEPTO DEVENGO COBRO DIFERENCIAS
COMPLEMENTO PENOSIDAD MARZO/06, 31 días 223,20# -# 223,20 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD ABRIL/06, 30 días 226,14 # -# 226,14 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD MAYO/06, 31 días 233,68 # -# 233,68 # COMPLEMENTO PENOSIDAD JUNIO/06, 30 días 226,14 # -# 226,14 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD JULIO/06, 31 días 233,68 # -# 233,68 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD AGOSTO/06, 31 días 233,68 # -# 233,68 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD SEPTIEM/06,30 días 226,14 # -# 226,14 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD OCTUBRE/06, 31 días 233,68 # -# 233,68 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD NOVIEMB/06, 30 días 226,14 # -# 226,14 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD DICIEMBRE/06,31 días 233,68 # -# 233,68 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD ENERO/07, 31 días 233,68 # -# 233,68 #
COMPLEMENTO PENOSIDAD FEBRERO/07, 28 días 211,06 # -# 211,06 #
TOTAL 2.740,90 #
-
- Ante el Juzgado de lo social número siete de los de Granada se siguieron autos de Conflicto colectivo Numero 128/2007 a instancia de los Delegados de Personal de la empresa demandada contra Bacolgra S.A., en los que se dictó sentencia en 04 de mayo de 2007 estimatoria de la demanda.- Citada sentencia fue revocada, imprejuzgando el fondo, por la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía en Granada de 10 de octubre de 2007 (Recurso 2282/2007) por las razones y en los términos que constan en la misma. 4.- Es aplicable a la relación entre las partes la normativa del Convenio Colectivo para el sector de Industrias Siderometalúrgicas para Granada y Provincia 2004/2008 y la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970 a que se refiere el artículo 2 del Convenio .- Obran en autos copias del Convenio y Ordenanza, dándose por reproducidas. 5 .- A los fines de resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento son de asumir, reproduciéndolos los siguientes hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social siete de Granada citada en el hecho probado tercero: SEGUNDO.- La actividad de la indicada empresa demandada "BALCOGRA, S.A.", consiste en la fabricación de soportes para la iluminación, con un número total de 45 trabajadores, y una jornada laboral del personal de oficinas, de Lunes a Viernes de 8:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas. Mientras que el personal de producción, con dos turnos de trabajo, es de Lunes a Viernes de 6:00 a 14:00 horas y de 14:00 a 22:00 horas. Teniéndose suscrito con "FREMAP. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61", la cobertura de contingencias profesionales. TERCERO.- El día 30 de junio del 2005, a instancia de la Mutua "FREMAP", la empresa de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales "AREMAT" llevó a cabo una visita a las instalaciones de la empresa, realizando un estudio sonométrico en el centro de trabajo y fecha indicada, evacuándose un informe de fecha enero del 2006, haciendo referencia en dicho informe como base para el criterio de valoración, la normativa contenida en el RD 1316/1989, de 27 de Octubre, sobre la protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido durante el trabajo. Dicho informe, que se da por expresamente reproducido, tanto en la forma de la toma de resultados, como en cuanto a los resultados (folios 89 a 121 y ratificación de Dª Gracia ), los que se pueden resumir en:
Ref. Puesto Trabajo Art. 5 Art. 6 Art. 7
80-85 dB (A) 85-90 DB (A) > 90 dB (A)
1 Producción: Enderezadora 83,2
2 Producción: Máquina de 91,5
soldadura longitudinal
3 Producción: Plegadora 90,5
Somo
4 Producción: Tren de repasado 96,1 5 Producción: Enderezadora 86,2
(Nave 2)
6 Producción: Sección de corte 88,3
7 Producción: Puesto de soldadura 87,8
8 Producción: Puesto de armado 93,2
En las consideraciones finales de aquel informe, entre otros extremos que expresamente se dan por reproducidos, se decía (folio 120). "Existen puestos de trabajo con evidente riesgo de sordera profesional. A ellos se les debe dedicar una atención preferente, procediendo a la aplicación de medidas preventivas que permitan una disminución efectiva del grado de exposición. Controles periódicos tanto de carácter higiénico como médico, deben asociarse imperativamente a todos los operarios implicados en estos procesos productivos.
La empresa demandada, estando en vigor el nuevo RD 286/2006 de 10 de Marzo, que deroga el anterior RD 1316/1989, de 27 de Octubre, por mor de la nueva Directiva Europea 2003/10 CE, encarga un nuevo estudio sobre el ruido, a la misma empresa AREMAT, el que se emite con fecha de enero del 2007, sobre la base legal del mencionado RD 286/2006, llevándose a cabo la medición del ruido el día 8 de enero del 2006 en presencia de D. Pedro por parte de la empresa, y de D. Roque en calidad de Delegado de Prevención. Dicho informe, que se da por reproducido, tanto en la forma de la toma de resultados (adaptación al sonómetro medidor de filtro de banda de octava para estimar el nivel de ruido en el oído con el EPI -folios 138 a 165-) como en cuanto a los resultados con el protector auditivo puesto (folios 166 a 214 y ratificación de Dª Gracia ), los que se pueden resumir en:
Puesto de Trabajo 80 db (A) > 80 db (A) y/o > 85 db (A) y/o > 87 db (A) y/o
> 135 db (C) > 135 db (C) > 140 db (C)
de Lpico de Lpico de Lpico
Sección de Corte 55,3 92,0
Plegadoras Somo 54,8 94,3
Máquina Soldadura 54,6 89,9
Longitudinal
Tren de repasado 67,7 104,6
(piezas de 4 y 10m
respectivamente) 67,5 103,7
Puesto de armado 66,3 100,5
Enderezadora 57,4 93,4
(piezas de 4 y 10m
respectivamente) 59,8 95,7
Puesto de soldadura 51,4 87,2
Corte por plasma 54,6 90,5
Presa 60,3 97,0
Por la Mutua "FREMAP" con fecha 15-01-2007, se certifico que dicha entidad, no había tratado ninguna enfermedad de hipoacusia de los trabajadores de la empresa Bacolgra SAL con CIF A18424622, desde la fecha de entrada en vigor del documento de asociación (1-05-2005) (folio 332"). Los informes de AREMAT en base a los que se elaboraron los anteriores hechos probados obran en autos, habiendo sido ratificados en el acto de juicio, dándose por reproducidos. 6.- El trabajador demandante según se infiere del Informe de Aremat que obra en autos recibió formación e información relativa a los riesgos derivados de la exposición al ruido, siéndole entregada la oportuna información. Citada empresa de prevención de riesgos emitió asimismo un Informe Técnico, cuya copia obra en autos y se da por reproducida, de "medidas a tomar para reducir el nivel de ruidos en la empresa demandada". 7.- Entre los documentos aportados por la empresa, cuya relación obra al folio 54 y se dan por reproducidos, existe una denominada Plantilla de situación del trabajador demandante del periodo marzo 2006 a febrero de 2007 acerca de los ingresos percibidos por el mismo en tal periodo (folio 55), según la cual en el periodo reclamado percibió el actor por S Base un total de 13.704,46 euros, y por incentivos 2.539,93 señalando como días efectivamente trabajados 221,50 días. Los incentivos se perciben en función del numero de kilos de metal trabajados. 8.- Del Informe de prevención de riesgos de enero de 2007 la Lp total dB (A) en la Plegadora Somo es de 94.3, y la Lp atenuada dB(A) de 54.8, y en Puesto de soldadura longitudinal: Lp total dB (A) 89,9 Db, y Lp atenuada dB (A) de 54,6 dB; y en el puesto de armado Lp total dB (A) 100,5 dB y la Lp atenuada dB(A) 66,3 dB en tren de repasado de 104,6 dB en Lp total y 67,7 dB en Lp atenuada; en enderezadora Lp' total dB 93.4, y Lp atenuada dB 57.4 dB; en seccion corte por plasma Lp total dB 90,5, y Lp atenuada dB 54.6.- El resultados de la Lp atenuada lo es con protectores auditivos".
El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Segundo contra BACOLGRA, S.A., empresa a la que condeno a abonar al actor la cantidad de MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS".
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por BACOLGRA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. CUATRO de GRANADA en fecha 18 de abril de 2.008, en autos 680/07 sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de D. Segundo contra la empresa recurrente, se revoca la sentencia impugnada, procediendo la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Sin costas y devolución de depósito y de la consignación efectuada para recurrir".
La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 24 de septiembre de 2008 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Blas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Guadalajara en los autos nº 594/06 revocamos la sentencia dictada y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta condenamos a Levantina de Granitos Centro SA y a Levantina y Asociados de Minerales SA a abonar al actor la cantidad de 2.600,25 euros en concepto de complemento por trabajo tóxico, penoso o peligroso por el período de 1 de junio de 2005 a 1 de marzo de 2007".
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 6 de marzo de 2009. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 4 a 11 del RD 286/06 y especialmente el art. 5.2 . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.
Por Providencia de 10 de marzo de 2009, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 29 de julio de 2009.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso.
En Providencia de fecha 10 de noviembre de 2009, y por necesidades de servicio se suspendió el señalamiento acordado y se designó como nuevo Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde, señalándose nuevamente para la votación y fallo del presente recurso el día 17 de diciembre de 2009.
La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo en recientes sentencias de pleno o sala general, versa sobre la atribución del plus de excepcional penosidad establecido en el Convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Granada (2004-2008 ). El factor de penosidad aducido por el actor es la exposición al ruido en el lugar de trabajo, que en el puesto desempeñado por el mismo supera los 80 decibelios (dB) sin cascos o protectores auditivos, si bien alcanza un valor inferior (en el caso, 54'8 dB para el "puesto de plegadora", hecho probado 4º). Uno de los puntos litigiosos del pleito es precisamente éste de cómo ha de valorarse la exposición al ruido, por referencia a la intensidad de sonido generada en el puesto de trabajo o a la intensidad de sonido percibida por el trabajador. El otro punto litigioso ha surgido a propósito de la interpretación del adjetivo "excepcional" que califica la "penosidad" a tener en cuenta para la asignación del plus controvertido.
La sentencia recurrida, después de un estudio muy completo de las disposiciones comunitarias y nacionales, históricas y actuales, de protección de la salud y prevención de riesgos laborales en materia de exposición al ruido, ha llegado a la conclusión de que la "excepcional penosidad" por ruido que justifica el abono del plus previsto en el convenio colectivo se ha de medir por la intensidad de sonido percibida por el trabajador, y es la que se alcanza a partir del umbral máximo previsto en las normas preventivas vigentes (Directiva 2003/10 y RD 286/2006 ), es decir 87 dB.
Para el juicio de contradicción se ha aportado y analizado una sentencia de suplicación dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 24 de septiembre de 2008, la cual, siguiendo doctrina jurisprudencial establecida por esta Sala, ha resuelto que la referencia de la intensidad de sonido es la generada en el puesto de trabajo, sin tener en cuenta los protectores o amortiguadores auditivos, y que el valor a partir del cual ha de reconocerse el plus de excepcional penosidad es 80 dB.
Concurre, a la vista de la reseña de las sentencias comparadas, la contradicción de sentencias que abre la puerta a la decisión del fondo del asunto.
Tres sentencias de pleno o sala general ha dictado esta Sala del Tribunal Supremo sobre la misma cuestión que debemos resolver ahora: STS 25-11-2009 (rec. 556/2009), STS 25-11-2009 (rec. 558/2009) y STS 25-11-2009 (rec. 559/2009). En ellas se han debatido, para distintos trabajadores demandantes, las mismas cuestiones litigiosas y con aportación de la misma sentencia de contraste.
La posición sostenida en estas sentencias de unificación de doctrina y en otras posteriores (entre ellas STS 22-12-2009, rec. 561/2009, que ha inspirado esta redacción), ha de ser mantenida en la presente resolución, pudiendo expresarse en tres tesis o afirmaciones: 1) >; 2) > de excepcional penosidad; y 3) la actual posición de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la referencia subjetiva (el ruido percibido) y no locativa (el ruido existente en el puesto de trabajo, con independencia del uso de amortiguadores auditivos) modifica la jurisprudencia anterior, en parte por entender que el criterio del ruido percibido es más ajustado a derecho, y en atención también al progreso de la técnica de protección auditiva y a la propia evolución de la legislación de prevención de riesgos laborales.
Las razones en que se apoya la reseñada doctrina jurisprudencial se pueden resumir en los siguientes puntos: 1º) en el estado actual de la técnica, la penosidad o sufrimiento del trabajador por la circunstancia ambiental de ruido se puede amortiguar sensiblemente mediante el uso de protectores auditivos adecuados; 2º) la finalidad de las normas comunitarias y nacionales en la materia, indicada con claridad en la exposición de motivos de la Directiva 2003/10 (pjunto 12 ), es que "el ruido que llegue al oído del trabajador deb[a] mantenerse por debajo de los valores límites de exposición"; y 3º) el nivel sonoro de 80 dB es el que se tiene en cuenta en el RD 1299/2006 para considerar enfermedad profesional la hipoacusia o sordera provocada por "trabajos que exponen [al trabajador] a ruidos continuos", y parece lógico considerar "excepcional" o anormal penosidad la padecida en un medio de trabajo que, según el estándar oficialmente reconocido, puede producir sordera al trabajador afectado.
La conclusión final del razonamiento es la desestimación del recurso del trabajador. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Segundo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 17 de diciembre de 2008, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la Entidad Mercantil BACOLGRA S.A., sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Andalucía 289/2020, 6 de Febrero de 2020
...2009 (rec. 557/2009); 21 diciembre 2009 (rec. 569/2009); 21 diciembre 2009 (rec. 570/2009); 22 diciembre 2009 (rec. 553/2009); 23 diciembre 2009 (rec. 576/2009); 28-03-2012 (rcud 3204/2011), las que en síntesis establecen: "...que el artículo 5 del Real Decreto 286/2006 contempla a efectos ......