STS 1250/2009, 10 de Diciembre de 2009

El Tribunal constituido en la Audiencia Provincial de Almería condenó a los acusados Alonso y Iván como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal del art. 163.1 C.P ., de un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.2º, y de un delito de lesiones del art. 147.1 del mismo Código .

Dicha sentencia condenatoria es recurrida en casación únicamente por el primero de los mencionados acusados, el cual formula un primer motivo en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E ., alegando que si bien el acusado que mantuvo una relación sexual con la joven denunciante ésta fue con pleno consentimiento de ella, sin forzamiento alguno, negando que la obligara a subir al vehículo ni la llevara a ningún descampado para realizar el acto sexual.

Es decir, se niega la existencia de prueba que acredite el uso de la violencia o la intimidación sobre la denunciante para conseguir llevar a cabo el acceso carnal con penetración vaginal que se describe en el Hecho Probado en un relato que conviene reproducir y que establece que "Sobre las 5,00 horas del día 3 de octubre de 2.004, los acusados Alonso y Iván -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales-, cuando transitaban por la calle San Leonardo de la localidad de Albox, en compañía de una tercera persona no identificada, vieron llegar a Rita, quien, tras pasar unas horas en las casetas de las fiestas de la localidad en compañía de su hermano y unos amigos, se dirigía a su vehículo, un Renault Clio, matrícula OZ-....-E, el cual lo tenía aparcado en dicha calle. Una vez a la altura de Rita, y cuando ésta se introducía en el referido vehículo, los acusados y el tercer individuo no identificado se introdujeron también en el mismo, y pese a los gritos de la joven que les repetía "qué queréis, hijos de puta, dejadme en paz" al tiempo que forcejeaba con ellos dando patadas y puñetazos, lograron pasarla al asiento de atrás del turismo, sentándose con ella uno de los agresores, ocupando los otros dos los asientos delanteros, continuando Rita gritándoles y golpeándoles, hasta que quedó aturdida, mientras era trasladada a las afueras de la localidad de Albox, a 1 km. aproximadamente del casco urbano, por el camino de "La Aljambra", y al llegar a un descampado, la bajaron del vehículo, y aún cuando Rita, dentro de su aturdimiento, continuaba repitiéndoles "hijos de puta, dejadme en paz" y continuaba también dando patadas y puñetazos, lograron cada uno de los procesados, mantener, al menos, una relación sexual, por vía vaginal, con la joven".

Pues bien, los elementos probatorios que se exponen en la motivación fáctica de la sentencia sobre la forma en que se produjeron los hechos y la racional y convincente valoración que de los mismos hace el Tribunal de instancia para formar su convicción, no dejan posibilidad a la estimación del motivo.

En efecto en cuanto a la relación sexual o coito, los procesados han reconocido esa relación sexual, por vía vaginal, con la víctima, como, además, no podía ser de otro modo, ante la evidencia de los resultados de los análisis realizados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, concluyendo en los mismos, debidamente ratificados y aclarados en el juicio oral, que en la muestra de hisopo vaginal, pelo intravaginal, zona perineal y bajo trasero derecho del pantalón de la víctima aparecían perfiles de ADN correspondientes, no sólo a la referida víctima, sino también a los procesados en un altísimo porcentaje (F. 852).

En lo que hace a la falta de consentimiento de la joven, su franca y decidida oposición a la relación sexual y el empleo de la fuerza y la violencia física utilizada por los acusados para doblegar la voluntad de aquélla, la sentencia deja constancia del testimonio de aquélla, corroborado, a mayor abundamiento, por el objetivo parte de lesiones que presentaba, físicas por la zona anal y vaginal, así como por otras partes del cuerpo, y, además, y, sobre todo, por las lesiones psíquicas que también presentaba, insistiendo en el acto del juicio el médico forense que dichas lesiones reflejaban "una situación de lucha, una evidente y gran violencia">>.

No se aduce por el recurrente razones o motivos que pudieran hacer pensar en un testimonio mendaz de la víctima, ni se cuestiona la verosimilitud de su declaración, apoyada y avalada por las lesiones causadas, sobre todo las ubicadas en la zona vaginal y anal, ni tampoco se discute la persistencia en la incriminación sin contradicciones a todo lo largo del procedimiento. La prueba de cargo no ofrece tacha y el motivo debe ser desestimado.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega aplicación indebida del art. 163.1

C.P . por cuanto el delito de detención ilegal sancionado quedaría absorbido por el de agresión sexual. En cambio, el Tribunal sentenciador considera la privación de libertad de movimientos de la víctima con autonomía propia e independiente del delito contra la libertad sexual, que ha de ser penado por separado, por cuanto sería aplicable la doctrina jurisprudencial de esta Sala cuando el tiempo de la detención excede del que era preciso para la comisión de la agresión sexual, y sosteniendo que en caso de autos las agresiones sexuales no precisaban el traslado forzado de la víctima a otro lugar.

Según describe el Hecho Probado, la privación de libertad de la joven por parte de los acusados se produjo sobre las 05:00 horas cuando éstos se metieron en el coche de aquélla violentamente, trasladándola a un kilómetro fuera del casco urbano, donde la violaron. Aunque no se especifica el tiempo que duró el trayecto cabe convenir en que a esas horas de la madrugada tuvo que ser escaso, cuestión de muy pocos minutos. Tampoco se menciona que después de consumadas las agresiones sexuales, la víctima siguiera retenida por los acusados.

Al tratar un supuesto de detención ilegal a la que siguió el homicidio de la víctima, la STS de 27 de octubre de 2.005 señalaba que "en el delito de detención ilegal, el sujeto activo debe actuar dolosamente limitando la deambulación de otro; el sujeto pasivo, por la conducta del activo, se ve constreñido -físicamente impedido- en orden de su voluntad. El tiempo es un factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

"De los anteriores requisitos, añadía esta sentencia, el hecho probado nada dice sobre la determinación del espacio temporal en el que la acción se realiza, de manera que el espacio temporal de la detención no aparece como un elemento dependiente del necesario para la acción de matar. En otras palabras, no se determina qué tiempo era el necesario para la realización del tipo del homicidio, y qué espacio temporal supuso un plus que permita la aplicación del tipo penal de la detención ilegal como delito autónomo respecto al otro delito imputado. El hecho probado refiere que el acusado condujo a la víctima desde la puerta de su casa hasta un polígono industrial. El tipo penal no se consuma con el traslado de un lugar a otro no querido, cuando lo perseguido por el autor es atacar la vida de una persona, sino que es preciso que la privación de libertad tenga un contenido propio y diferenciado de la conducta dirigida a la causación de la muerte, que revele una intención de privar a una persona de libertad".

Desde el hecho probado no resulta ese elemento característico de la detención ilegal. El delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y también es posible que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción.

En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito al que acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal. La jurisprudencia ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal, (STS núm. 157/2001, de 9 de febrero ). En este sentido, ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia de otro delito, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del delito que se persigue por el autor, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio, (STS núm. 1634/2001, de 7 de noviembre ).

Examinando la relación jurídico-penal del delito de robo con el de detención ilegal, hemos dicho que aquél entraña, por su propia naturaleza, una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima, que puede ser más o menos extensa en el tiempo según la mecánica comisiva del hecho depredatorio. Así, la privación de libertad será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima, y será más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda mientras los autores desvalijan sus dependencias. Por ello, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 C.P ., absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima durante un tiempo prolongado, obligándola a realizar diversos desplazamientos por las calles de la ciudad, primero hasta su domicilio y después hasta la entidad bancaria desde aquél, esa privación de la libertad alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P . (véase STS de 12 de febrero de 2.004 ).

Aplicando esta doctrina al caso presente, esta última hipótesis es la que aparece paladinamente de los Hechos Probados. La mecánica comisiva de la agresión sexual a la víctima requería de modo natural el apartamiento de una zona urbana de viviendas y más o menos transitada, aunque sólo fuera para asegurar la impunidad y el objetivo evitando la presencia de testigos que hubieran podido intervenir en auxilio de la víctima o avisar a los agentes de la autoridad. De este modo la privación de libertad se encuentra realmente vinculada con el ilícito penal proyectado y ejecutado por los acusados de agredir sexualmente a la joven, existiendo entre ambos una palmaria relación de medio a fin, dado, por otra parte, el escaso tiempo transcurrido entre la ilegal detención y la consumación de la agresión sexual.

Así, pues, consideramos la existencia de un concurso medial del art. 77 C.P . que debe ser sancionado con la pena establecida para el delito más grave en su mitad superior. Y siendo éste el del art. 180 en relación con el art. 178 y 179, en el que la pena es de privación de libertad de 12 a 15 años, la sanción habrá de situarse en su mitad superior (de 13 años y seis meses a 15 años), por lo que debe fijarse la misma en 14 años y seis meses de prisión para ambos acusados, no sólo para el recurrente.

Por la misma vía casacional se queja el recurrente de la incorrecta subsunción de los hechos probados en los arts 178, 179 y 180.1.2 C.P .

El motivo, por todo desarrollo, señala que "no concurren los elementos configuradores del tipo penal". En manifiesta y patente contradicción con el Hecho Probado que hemos dejado transcrito sostiene que no existió fuerza física ni intimidación en el acceso carnal, lo cual supone un absoluto desprecio al relato histórico de la sentencia que hemos transcrito, mencionado en el art. 884.3º L.E.Cr . con la inadmisión y en este trance casacional con la fulminante desestimación del motivo.

También por infracción de ley se denuncia la aplicación indebida del art. 147.1 C.P . que tipifica el delito de lesiones.

Muestra el recurrente su desistimiento con la calificación efectuada por el Tribunal a quo respecto al menoscabo psíquico sufrido por la víctima de los hechos. La sentencia declara probado que "A consecuencia de los hechos descritos Rita sufrió erosiones en región cervical anterior, rodilla derecha, ambos codos y cara interna del muslo derecho, equimosis en región dorsal, erosión en introito vaginal a las 6 horas en esfera imaginaria, fisura anal a las 10 horas de esfera imaginaria e importante crisis de ansiedad; lesiones que requirieron para su sanidad cura local para las erosiones, ansiolítico parenteral, profilaxis para enfermedades de transmisión sexual y profilaxis antitetánica, así como también, durante un tiempo, ansiolíticos, antidepresivos e igualmente tratamiento de psicoterapia, tardando en ello 90 días impeditivos y quedando como secuela trastorno por estrés postraumático".

En la fundamentación jurídica de la sentencia que argumenta la subsunción de estos resultados en el art. 147.1 C.P ., el Tribunal parece prescindir de las lesiones de carácter físico (en el "factum" no se alude a la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico después de la primera cura) y apoya la aplicación del tipo penal en la "afectación psíquica importante" sufrida por la víctima que necesitó el tratamiento farmacológico y de psicoterapia mencionados, quedando la secuela de estrés postraumático que refiere el Hecho Probado.

El Tribunal sentenciador, el recurrente y las partes recurridas apelan al Acuerdo Plenario de esta Sala de 10 de octubre de 2.003 en defensa de sus respectivas tesis, en el que se estableció que las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del C.P ., sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil.

Con posterioridad al referido Acuerdo, la doctrina se ha unificado pacíficamente en esta cuestión, estableciendo un criterio que ya era ampliamente mayoritario con anterioridad en cuanto a determinar si las consecuencias lesivas de carácter anímico de la conturbación psíquica que la ciencia psiquiátrica recoge con diversas denominaciones como stress postraumático, trastornos depresivos, estados de angustia, etc., que son consecuencia del hecho delictivo, se consumen en el propio delito del que traen causa, o alcanzan una autonomía típica subsumible en el delito de lesiones.

Al examinar el delito de agresión sexual -pero considerando que también pueden servir de referencia a otras figuras delictivas como secuestros, amenazas, terrorismo, etc.-, la S.T.S. de 13 de noviembre de

1.999, ya señalaba que son precisamente las consecuencias extratípicas del delito las que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos sexuales, en los que no se trata sólo de proteger la libertad sexual, sino como medio de protección de la personalidad en un sentido más amplio. Por esta razón ... el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la comisión del delito las producirá.

De ahí parte la STS de 16 de julio de 2.003 para extender el análisis en el sentido de que, en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión. Será, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones.

Resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, la extorsión, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultados típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos de éste, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Debiendo subrayarse que por tratamiento medico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención medica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio (SSTS. 1681/2001 de 26.9, 1221/2004 de 27.10, 1469/2004 de 15.12 ).

Por ello el tratamiento psicológico impuesto por el psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede indentificarse a efectos penales con el tratamiento médico o quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia (SSTS. 1406/2002 de 27.7, 55/2002 de 23.1, 2259/2001 de 23.11, entre otras ), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un medico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un medico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un medico o lo encomiende a los profesiones en la materia objeto del tratamiento (SSTS. 355/2003 de 11.3, 625/2003 de 28.4, 2463/2001 de 19.12 ), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente.

En el caso de autos, no consta que el tratamiento psicológico fuese prescrito por un medico ni que se realizase a su instancia,

En el caso examinado, las consecuencias de orden psico-psicológico de las agresiones sexuales de que fue víctima la denunciante, que se describen en el Hecho Probado son, por así decir, las propias de quien ha padecido tan odiosas y crueles tratos por parte de quien, por esas acciones, han sido sancionados a penas severas, y por ello, consideramos que las mencionadas consecuencias no exceden de las naturales secuelas que conllevan para la víctima de esas conductas criminales, de suerte que, no haciendo tampoco mención la sentencia impugnada a ese enventual exceso de las consecuencias de carácter emocional o psíquico generadas por los delitos sancionados, deben quedar integradas en éstos y no en el tipo autónomo de lesiones del art. 147 C.P . Por ello, el motivo debe ser estimado, suprimiendo del fallo de la sentencia recurrida la condena por el delito de lesiones, tanto para este recurrente como para el coacusado no recurrente, quien se beneficiará también de este pronunciamiento a virtud de lo dispuesto en el art. 903

L.E.Cr . (véase SS.T.S de 9 y 23 de noviembre de 2.005, entre otras).

Por la misma vía impugnativa, protesta el recurrente de no haberse aplicado la atenuante analógica de embriaguez del art. 26.1 C.P .

Ningún dato aparece en el Hecho Probado que permita aplicar la circunstancia postulada, que ya se rechazó en la instancia por el Tribunal a quo señalando que la misma exige para su apreciación la efectiva prueba de la ingesta de alcohol y la alteración, al menos leve, del entendimiento y voluntad a consecuencia de dicha ingesta, circunstancias ambas que no han quedado acreditadas, pues sólo los propios procesados ponen de manifiesto esa ingesta alcohólica, lo que es a todas luces insuficiente para considerar acreditada tal circunstancia.

El motivo se desestima.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación de sus motivos segundo y cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Alonso ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de fecha 9 de julio de 2.008, en causa seguida contra el mismo y otro por delitos de detención ilegal, agresión sexual y lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Huércal-Overa, con el nº 2 de 2.005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, por delitos de detención ilegal, agresión sexual y lesiones contra los acusados Alonso, hijo de Juvenal Alejandro y de Blanca Alicia, nacido en Cochabamba (Bolivia) el 24 de septiembre de 1974, vecino de Logroño (La Rioja), insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de marzo de 2005 hasta el día de la fecha, situación en la que continuará y contra Iván, hijo de Gabriel y de Meisa, nacido el día 27 de marzo de 1985, en Quiles (Bolivia), vecino de Archena (Murcia), insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de julio de 2007 hasta el día de la fecha, situación en la que continuará y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de julio de 2.008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: