STS, 21 de Diciembre de 2009

Con fecha 3 de noviembre de 2.008, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Logroño, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda, promovida por Dña. Angustia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de vejez SOVI con todos los efectos inherentes a esta declaración, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que la demandante, nacida el día 22 de octubre de 1937, con D.N.I. nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 .- SEGUNDO.- Que la actora en fecha 22 de octubre de 2002 cumplió 65 años de edad, que es la edad ordinaria de jubilación.- TERCERO.- Que la actora, hasta el 31 de diciembre de 1966, acredita 1.550 días de cotización en la empresa "Julio Sobrón" entre el 7 de febrero de 1955 y el 30 de noviembre de 1966, más 194 días cuota (parte proporcional de pagas extraordinarias), que totalizan 1.744 días computables.- CUARTO.- Que a actora tiene tres hijas, Esperanza, Gloria e Lina, nacidas, respectivamente, el 11 de agosto de 1964, el 29 de diciembre de 1970 y el 20 de septiembre de 1973.- QUINTO.- Que por resolución de 11 de mayo de 2007, se le denegó a la actora la prestación solicitada por no tener cubierto el periodo mínimo de cotización exigible de 1.800 días al extinguido régimen de Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI).- SEXTO.- Que obra en autos expediente de solicitud de pensión SOVI, que se da por reproducido en aras a la brevedad.- SEPTIMO.- Que se ha agotado la vía administrativa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja sentencia con fecha 15 de enero de 2009, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada el 3 de noviembre 2008 por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de La Rioja, en autos 654/2007 seguidos a instancia de Dña. Angustia contra la parte recurrente, en materia de seguridad social, CONFIRMANDO la misma en su integridad, sin expresa condena en costas".

Por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de mayo de 2008 .

Por providencia de fecha 21 de julio de 2009 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, no habiéndose impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2009, suspendiéndose el mismo y dada la transcendencia y complejidad del presente asunto, se acordó que la deliberación y fallo del presente recurso se hiciera en Sala General, fijándose para ello el día 16 de diciembre de 2009, en el que tuvo lugar.

La sentencia recurrida, de la Sala de La Rioja de 15 de enero de 2009, confirmó la de instancia que había declarado el derecho de la demandante a percibir pensión de vejez SOVI. Para llegar a tal conclusión adicionó a los 1744 días cotizados, otros 112 días por el nacimiento de uno de los tres hijos, ocurrido el 11 de agosto de 1964, en aplicación de lo dispuesto en disposición adicional 44 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción acordada por la Ley Orgánica 3/2007 de 3 de marzo .

El INSS ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, proponiendo como sentencia de contraste la de la Sala de Aragón de 27 de mayo de 2008, que en supuesto igual denegó la prestación de vejez SOVI a trabajadora que, para reunir los 1800 días de cotización exigidos, postulaba la adición de 112 días, pretensión que le fue denegada por estimar que el precepto que establece la adición de 112 días por nacimiento de hijo no es aplicable al extinguido régimen del SOVI.

Se cumplen las exigencias del art. 217 de la Ley procesal para la admisión a trámite del recurso, por lo que debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

Denuncia la recurrente la infracción del art. 7.2 de la OM de 2 de febrero de 1940, en relación con la disposición adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción introducida por la disposición adicional decimoctava de la Ley 3/2007 de 22 de marzo, en relación con la reiterada doctrina de esta Sala respecto a las prestaciones del SOVI recogida en las sentencias que invoca.

El precepto de la Ley General de la Seguridad Social que se invoca establece: « Períodos de cotización asimilados por parto. A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda. » Y es la posibilidad de aplicar este mandato a las prestaciones del SOVI el único punto objeto de controversia en este litigio.

Como resolvimos en su puesto igual al de autos en sentencia de 21 de diciembre de 2009 (recurso 201/2009 ), ".- La naturaleza jurídica de las pensiones del SOVI ha sido analizada en numerosas ocasiones por esta Sala, afirmándose el "carácter 'residual' de este régimen de protección, del que deriva su conservación con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicación los preceptos dictados para el actual sistema de la Seguridad Social" (TS 16-3-1992, R. 2273/91 ), lo que impide que el mismo "pueda ser considerado como uno más entre los regímenes de Seguridad Social que componen el sistema de la Seguridad Social en su actual configuración, regímenes [los actuales] que se caracterizan por una compartimentación socioeconómica de la población asegurada, que da lugar a diferencias de acción protectora y/o cotización, y no por una segmentación cronológica de la misma" (TS 28-5-1993, R. 2201/92).

Nuestra doctrina se ha basado siempre en la literalidad de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio, que se refería a quienes en fecha 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere entonces su edad, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o bien hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, prescribiendo que "conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social". En términos sustancialmente iguales se manifiesta la Disposición Transitoria 2ª.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, y la Disposición Transitoria Séptima del vigente Texto Refundido 1/1994 de 20 de junio .

Y pese a que hayamos aplicado el régimen de responsabilidad proporcional a las empresas incumplidoras de sus obligaciones de alta y cotización al SOVI producidas a partir del 1 de julio de 1959, aunque sin anticipo de la prestación por parte de la entidad gestora, ello no ha sido óbice para que sigamos manteniendo que es "claro que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y la doctrina que esta Sala ha construido en su aplicación e interpretación no es aplicable a la pensión SOVI" (TS 16-5-2006, R. 3995/04 ).

En esta misma línea interpretativa, cabe citar nuestra sentencia de 25-7-1995 (R. 2899/94), seguida, entre otras muchas, por las de 2-10-1995, 7-12-1995 y 15-11-1996 (R. 1137/95, 1291/95 y 662/96), que, al tratar sobre el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, y por razones perfectamente aplicables al presente caso, tampoco considera una prestación del sistema de Seguridad Social a las pensiones del SOVI. A conclusión similar hemos llegado más recientemente cuando, matizando doctrina anterior sobre pensiones afectadas por la normativa comunitaria, afirmamos con claridad que "la carrera de seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI" (TS 29-1-2008, R. 5046/06). Las cotizaciones insuficientes en el período en el que estuvo vigente el SOVI no pueden completarse, en fin, con las efectuadas a otros regímenes después del 1 de enero de 1967 (TS 3-11-2008, R. 3948/07).

1.- Ahora bien, sin que ello suponga alterar la anterior doctrina hasta ahora reseñada, la cual continua plenamente vigente, a la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44ª de la LGSS, no puede obviarse que la misma ha sido introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 por la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuya literalidad se ha reproducido en el Fundamento Anterior, lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha Ley.

Su art. 1.1 LOIMH señala la finalidad de la misma es " hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.... sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 CE, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria ".

Con ello el legislador nacional dio un decisivo paso adelante en el avance hacia la igualdad real, a la vista de la incapacidad demostrada por las fórmulas tendentes a instaurar exclusivamente la igualdad formal, de suerte que el objetivo de la ley es solventar eficazmente las desigualdades surgidas de una relegación histórica de las mujeres en la sociedad, incluso cuando esa marginación se halla cubierta por una norma. Se supera así el principio de igualdad formal, mayoritariamente alcanzado ya pero claramente insuficiente, y que comporta la prohibición de la discriminación, para acoger el más moderno de igualdad de oportunidades que incluye nuevas instituciones antidiscriminatorias, medidas de acción positiva y el control de la discriminación indirecta, en clara congruencia con los principios y disposiciones de la legislación comunitaria sobre discriminación (en este sentido, art. 3 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, siguiendo la línea iniciada por el art. 5 de la Directiva 43/2000 - para la discriminación racial o étnica - y el art. 7 de la Directiva 78/2000 - para discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación-). Como recordaba ya la STC 216/1991, de 14 de noviembre " la igualdad que el art. 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el art. 9.2, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva ". Y, en relación a la LOIMH señala la STC 12/2008, de 29 de enero, que "el art. 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material ".

2. - Por su parte, el art. 4 LOIMH señala que " la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas" .

   Los dos preceptos antes trascritos, así como todos los de contenido general del Título I, impregnan cualquiera de las cláusulas del articulado de la Ley, el cual no puede ser interpretado sino a la luz de aquéllos.

   La LOIMH tiene una naturaleza transversal que impide la catalogación de las normas a las que afecta en el sentido limitado que se derivaría de una interpretación como la que se hace en la sentencia recurrida. El principio de transversalidad, que se recoge en dicho art. 4 - consagrado también en la normativa europea ( gender mainstreaming, definido en el art. 29 de la Directiva 2006/54 /CE), se plasma aquí de modo expreso y con vocación de generalidad, como ya hizo, por vez primera en nuestro Ordenamiento Jurídico, la

   L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género - con afectación en varias ramas del Derecho-, superando los tímidos intentos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadores, y de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la LOIMH señala: " la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, (es) principio fundamental del presente texto". En suma, todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios de la LOIMH y sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la LOIMH pertenecen a dichos campos.

   Por consiguiente, una norma como la analizada - D.A. 44ª LGSS- exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional.

3. - La Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 LOIMH, se refiere a "cualquier régimen de Seguridad Social", lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir d 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia.

   Es cierto que las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero la lectura de la Disp. Ad. 44ª LGSS ha de hacerse en sentido totalmente opuesto al que se hace en la sentencia recurrida, pues lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI.

   Los cánones interpretativos que venimos indicando hacen que el beneficio otorgado por la D.A. 44ª LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro. La Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la femineidad.

4. - Por lo demás, las pensiones SOVI tienen un carácter que puede calificarse de contributivo (precisaban de prestación de servicios, inscripción, afiliación y cotización), diferenciadas de las que hoy no requieren ningún tipo de aportación al sistema, y es éste el de la contributividad el requisito que la Disp. Ad. 44ª LGSS impone, cumplido el cual no se excepcional ninguna de tales pensiones.

   Tras la desaparición del régimen SOVI ha habido disposiciones legales que, pese a dar respuesta a situaciones posteriores, han afectado al modo de configuración de los derechos derivados de aquel extinto régimen. Así sucedió con la Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social, que si bien, sí es cierto que era una norma expresa, lo que busca era acomoda la nueva realidad social la situación de discriminación real que se derivaba de la configuración de las prestaciones de viudedad tal y como venían establecidas en aquél. En el presente caso, ya hemos dicho que si bien no hay expresa mención al SOVI, la interpretación que ha de hacerse de la Disp. Ad. 44ª LGSS no permite afirmar su exclusión.

   En conclusión, oído el Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso. Sin costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.