STS, 23 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Diciembre 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación nº 1655/2004, interpuesto por la Entidad ALCAMPO, S.A., representada por la Procuradora Doña Rosario Sánchez Rodríguez, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, en fecha 19 de diciembre de 2003, recaída en el recurso nº 902/2000, sobre Transmisiones Patrimoniales; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sección Segunda) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad ALCAMPO, S.A., contra la Resolución del TEAC de fecha 18 de octubre de 2000, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra del TEAR de Aragón, de 22 de julio de 1999, recaída en la reclamación nº 50/7124/99, sobre liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de enero de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la recurrente (ALCAMPO, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 5 de marzo de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expusieron, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se determina. Infracción de los arts. 20.1.20 y 20.2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, art. 23 de la LGT, y art. 13.B.h) de la Sexta Directiva en relación con el 4.3 .b) de la misma norma.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estimando los motivos del recurso case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la suplica de la demanda, declarando no exenta la referida transmisión, interesando, si se entendiese preciso, y con carácter previo, se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, respecto de las cuestiones que se han dicho en este escrito en relación con la aplicación de la Sexta Directiva de la Comunidad Europea 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 .

CUARTO

Por providencia de la Sala, de fecha 7 de junio de 2005, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 8 de septiembre de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia declarando la inadmisión del recurso o, en defecto de lo anterior, declarando no haber lugar al mismo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 20 de julio de 2009, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de noviembre siguiente, dictándose otra en fecha 1 de septiembre de 2009, en la que por coincidir con Pleno Jurisdiccional, se suspende el señalamiento acordado, y se señala nuevamente para el día 16 de diciembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por ALCAMPO S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, que a su vez desestimó el recurso de alzada deducido frente a la del Tribunal Económico Administrativo Regional de Aragón, recaída en reclamación sobre liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

El Tribunal de instancia parte del hecho siguiente: La actora, por medio de escritura pública Notarial otorgada el 29 de diciembre de 1995, adquirió por compraventa a la Compañía Isern Beverly Hills, S.A. una participación indivisa del 15% de una finca consistente en terreno en el término de Miralbueno (Zaragoza), partida de Valdefierro, con una extensión superficial de 70.657,11 m2, en el que existían en su día diversas naves -al tiempo de la venta derribadas-, que constituían la factoría industrial denominada Hispano Carrocera S.A., y una participación indivisa del 85% de un campo de dos hectáreas, dos áreas, cincuenta y siete centiáreas y noventa y siete centímetros cuadrados, equivalente a veinte mil doscientos cincuenta y siete metros con noventa y siete decímetros cuadrados, y ello por el precio de 1.221.861.844 de pesetas y 195.497.895 de pesetas en concepto de IVA.

En la sentencia, después de considerar que el impuesto está sujeto al IVA por imperativo del artículo

4.Dos.a) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, al ser la vendedora una sociedad mercantil, el Tribunal "a quo" pasó a examinar a continuación si está o no exenta de dicho impuesto, y al respecto, después de recoger lo establecido en el artículo 20.1.20º de LIVA, llega a la conclusión de que concurre la exención al IVA prevista en dicho precepto, con base en los siguientes fundamentos:

>

A continuación entró a examinar si se ha operado la renuncia tácita a la exención prevista en el artículo 20.Dos LIVA, lo que rechazó con base en el siguiente fundamento:

>

Por último, con referencia a si la Inspección debió concederle la posibilidad de materializar la renuncia a la exención el Tribunal de instancia expresó que:

>

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. El recurso debe declararse admisible pese a lo alegado por el Abogado del Estado, pues en el escrito de preparación se hace referencia a preceptos estatales y comunitarios europeos que considera infringidos por la sentencia, por lo que el presupuesto del artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional se ha cumplido.

SEGUNDO

Admitida sin discusión que la transmisión de los terrenos está sujeta al IVA, la primera cuestión a resolver es la de si está o no exenta de dicho impuesto, ya que si se estimase que está exenta, esta operación estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.5 del Texto Refundido del Impuesto de 1993, que expresa que están sujetas a dicho impuesto "las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido".

La exención la señala el artículo 20.1.20 LIVA para "Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público. A estos efectos se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanísticas, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa". Se añade a continuación: "La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables: a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, realizadas por el promotor de la urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público. b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al Impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas".

Al margen de cual sea la "ratio legis" de la exención, lo cierto es que su ámbito está definido en el mencionado precepto, y para que no opere la misma es preciso que los terrenos tengan la condición de edificables, en el sentido que en él se le da. Pues bien, en el presente caso, la cuestión ha sido valorada por la sentencia de instancia con base en la situación urbanística que ofrecía el terreno en el momento de la transmisión y de acuerdo con la documentación obrante en el expediente y en los autos.

Las conclusiones hechas en la sentencia deben ser aceptadas por esta Sala, pues sin duda la simple calificación del terreno como urbano no le atribuye la condición de edificable, por carecer de naturaleza de solar; esto es, con arreglo a la Ley del Suelo, superficie de suelo urbano apta para la edificación que reúnan los siguientes requisitos: que estén urbanizadas con arreglo a las normas mínimas establecidas en cada caso por el Plan, o en su defecto, tengan pavimentada la calzada y encintado de aceras, y que tengan señaladas alineaciones y rasantes.

La parte recurrente no ha demostrado que los terrenos estuvieran dotados con estas infraestructura, por lo que la valoración dada por la sentencia de instancia a la condición de los terrenos en función de las fechas de aprobación del Proyecto de compensación, no pueden ser corregidas en casación, máxime cuando el recurrente no interpone ningún motivo de casación destinado a quebrar esa valoración, alegando como infringido preceptos que regulan la prueba, ni ha pedido integración de los hechos, conforme al artículo 87.3 de la Ley Jurisdiccional .

Tampoco se ha demostrado que el anterior titular fuera el promotor de la urbanización a los efectos de aplicar los dispuesto en la letra a) del apartado 20 del artículo 20.1, por lo que son reproducibles en este aspecto las mismas consideraciones anteriormente dichas.

Por otra parte, el hecho de que en el terreno hubiere habido con anterioridad una fábrica, no significa que en el nuevo proyecto de compensación lo único que se había hecho era un cambio de uso, pues cabe que en la anterior situación la construcción estuviere fuera de ordenación o fuere ilegal, o que hubiere un cambio de clasificación del suelo que pasa de rústico o no urbanizable a urbano, lo que no significa que se esté en curso de urbanización, sino que ha cambiado la naturaleza de los terrenos. Basta una lectura de la escritura de 29 de diciembre de 1995, que figura en el expediente al folio 52 y siguientes para comprender que el terreno carecía al menos de las mínimas infraestructuras que permitieran hablar de urbanización. Así en el exponendo I (folio 9 vto.), al referirse a la escritura de que trae causa la adquisición por el transmitente se dice:

>

Esto pone de manifiesto que el terreno no estaba urbanizado, pues los adquirentes se comprometían a urbanizarlo en el futuro. Los linderos revelan la absoluta independencia de la finca respecto de cualquier forma de urbanización, al encontrase limitada con carretera, con un canal o "brazal" que la separa de otra finca, y con otras fincas.

En último término, no se ha producido infracción del derecho comunitario europeo, pues el artículo

13.B.h) de la Sexta Directiva deja en manos de los Estados miembros fijar las condiciones para que opere la exención en el supuesto de entrega de bienes inmuebles no edificados, y si bien es cierto que las excepciones a los supuestos de la exención que prevé la Sexta Directiva no deben interpretarse en forma restrictiva, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de marzo de 1996, en el caso presente lo que se hace es todo lo contrario, cual es evitar que se reduzca el ámbito de la exención, para excluir de ella terrenos no edificables que según el precepto deben estar exentos, lo que elude formular la cuestión al TJCE propuesta por la recurrente.

TERCERO

Partiendo, por tanto, de que la transmisión está exenta del IVA, procede seguidamente examinar si se ha producido la renuncia a dicha exención, según se defiende por la parte recurrente en su tercer y cuarto motivo de casación, con base en el artículo 20.2 LIVA, que indica que "Las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones".

A los requisitos establecidos en dicho precepto hay que añadir los señalados en el artículo 8º.1 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, y que son: a) comunicación fehaciente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes, b) practicarse la renuncia por cada operación realizada, y c) justificar con una declaración suscrita por el adquirente que tiene la condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles.

La jurisprudencia de esta Sala, aclarando un criterio excesivamente formalista de la jurisprudencia anterior ha señalado en sus sentencias de 14 de marzo de 2006 y 30 de septiembre de 2009 : > no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, contestando a una consulta, que se considera "renuncia comunicada fehacientemente" la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término "renuncia" sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término "renuncia" en la escritura a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción a favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen".>>

En el presente caso, de acuerdo con la jurisprudencia expresada se ha cumplido el primer requisito, pues no hay duda que se trata de una operación realizada entre dos empresarios, que son sujetos pasivos del IVA, actuando ALCAMPO S.A. en el ejercicio de sus actividades empresariales.

La renuncia a la exención y la comunicación previa o simultánea a la entrega de los bienes debe entenderse realizada tácitamente en virtud de la misma escritura de 29 de diciembre de 1995, en el que ambos contratantes celebran la compraventa objeto de la liquidación, ya que en ella se explícita tanto en la "estipulación" segunda como en la quinta que la cantidad de ciento noventa y cinco millones cuatrocientas noventa y siete mil ochocientas noventa y cinco pesetas, lo es en concepto de IVA, y que del cheque nominativo a nombre de la vendedora, contra la Societe Generale Sucursal de España nº 324.112-5 por la indicada cantidad se une fotocopia a la escritura matriz, como así efectivamente consta en el documento que figura al folio 11 vuelto del expediente. Debe rechazarse el razonamiento hecho en la sentencia de que no hay prueba de que el ingreso de dicha cantidad se haya efectuado al Tesoro, pues esto sería tanto como establecer un requisito más para el supuesto de renuncia a la exención que no está establecido legalmente, siendo esta una cuestión que se extralimita del concreto contenido de la misma, y trata de introducir un nuevo elemento que pertenece al ámbito de la inspección de tributos, que es la que tiene que determinar no sólo en este caso, sino en todos las operaciones de IVA, si el importe repercutido al adquirente ha sido ingresado como deuda tributaria por el transmitente como sujeto pasivo del impuesto.

Cuestión última que debe ser resuelta es la relativa a si debe también entenderse cumplido el último requisito establecido por el propio artículo 20.Dos, y artículo 8º.1 del RIVA de "justificar con una declaración suscrita por el adquirente que tiene la condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles". La propia parte, en su escrito de interposición del recurso, ya inicia su exposición expresando las dudas que ofrece el cumplimiento, y trata de excusar la falta de justificación considerando que no es un requisito de cumplimiento, que no está sometido a las circunstancias de anterioridad o simultaneidad a la entrega, pudiendo, por tanto, realizarse en un momento posterior, sin sometimiento a una fórmula concreta; y termina señalando que el "otorga" séptimo de la escritura no deja duda sobre la intención de las dos partes de renunciar a cualquier exención.

Por muchos esfuerzos que se realicen, lo cierto es que ni existe tal justificación, ni puede inducirse de la escritura, por muy detenidamente que se lea la referida "estipulan". En realidad, el mencionado requisito no es meramente formal, ni siquiera intrascendente, pues trata de comprometer que los bienes se encontrarán en el tráfico empresarial, que en el futuro van a ser objeto de nueva transmisión sujeta al IVA, y que se dan los presupuestos positivos y negativos para la deducción previstos en el artículo 94 y 95 LIVA.

Debe, en consecuencia, desestimarse este motivo, sin que tampoco sea acogible el aducido en último lugar, articulado sobre la base de una infracción de las normas que rigen la interpretación en materia tributaria, pues tanto en relación con el concepto de edificabilidad, como respecto a la renunciabilidad de la exención, los razonamientos que han quedado hechos por esta Sala, responden no sólo al sentido literal de la norma sino a su espíritu y finalidad, de acuerdo con los criterios admitidos en Derecho, y, como expresa el artículo 23 de la Ley General Tributaria, teniendo en cuenta su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda.

CUARTO

La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación del Recurso de Casación que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional, se limita su importe a 2.100 euros.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 1655/2004, interpuesto por la Entidad ALCAMPO, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 19 de diciembre de 2003, recaída en el recurso nº 902/2000, con imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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