STS, 23 de Diciembre de 2009
| Ponente | JUAN CARLOS TRILLO ALONSO |
| ECLI | ES:TS:2009:7954 |
| Número de Recurso | 265/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Señores al margen, el recurso de casación para la unificación de doctrina que con el número 265/07 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Doña Fidela contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso- administrativo número 876/04. Siendo parte recurrida la Generalitat Valenciana
La Sentencia recurrida contiene Parte Dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Rosa contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 15 de marzo de 2004, desestimatoria de solicitud interesando indemnización por responsabilidad patrimonial. No se hace expresa imposición de costas".
Por la Procuradora Doña Fidela, en nombre y representación de Doña Rosa, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la referida resolución, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia que elevara los autos a esta Sala para la substanciación del recurso.
Admitido el recurso a trámite, se concedió a la parte recurrida el plazo de treinta días a fin de que formalizara su oposición, verificándolo mediante escrito en el que tras exponer los motivos de oposición que consideró oportunos, terminó suplicando a la Sala que tuviera por formalizada la oposición al recurso de casación.
La Sala de instancia dictó Providencia por la que se tenía por evacuado el tramite de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, acordándose elevar las actuaciones y expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo. QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y repartidas a esta Sección, se ordenó formar el rollo de Sala.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día VEINTITRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso, Magistrado de la Sala.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia dictada el 23 de febrero de 2007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el procedimiento ordinario nº 876/2004, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la hoy aquí recurrente contra resolución del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana, de 15 de marzo de 2004, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria por aquella parte formulada en concepto de responsabilidad patrimonial.
La recurrente, sometida a una intervención quirúrgica de reconstrucción de mama tras la práctica de una mastectomía realizada para extirparle el tumor que padecía, sostuvo en su escrito de demanda, según consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, "que no se le informó de los riesgos y consecuencias" de la intervención, y que de haberlos conocido "seguramente hubiera decidido no someterse a la misma", refiriendo como secuelas "cicatrices, dolores, pérdida de movilidad del brazo izquierdo y depresión" .
Y la sentencia recurrida, después de una exposición en el fundamento de derecho segundo sobre los requisitos exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial en general, sin una referencia a las especificidades de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, resuelve en el tercero las cuestiones litigiosas sometidas a su consideración en los siguientes términos: "En el caso de este recurso, la prueba practicada, singularmente la documental obrante en el expediente, no permite estimar acreditado lo que se dice en la demanda por cuanto las secuelas que padece la actora son un efecto indeseado, pero cierto y posible, del proceso quirúrgico al que se sometió, con el fin único de extirparle el tumor que padecía. La mama se le reconstruyó de la manera posible y si resultó luego antiestética es algo que no pudo evitarse en la práctica de la mastectomía, la cual se verificó de forma correcta y buena prueba de ello es que la actora vio eliminada la amenaza cierta y grave que el tumor representaba para su vida.
El informe pericial dice en su conclusión segunda que > pero de ello no puede inferirse que haya existido responsabilidad de la Administración demandada por cuanto, y ello es evidente, las cicatrices son causa de la operación de mastectomía pero no han sido causadas por una mala praxis en su intervención. Lo que la perito quiere decir, y en esto la Sala es soberana de interpretarlo como crea conveniente siempre que lo razone [art. 348 de la L.E.C .], es que las secuelas lo son de la intervención pero esto ha de estar en relación, como es obligado por tratarse de una conclusión, con el resto del informe y en el último párrafo de la consideración 3 se expresa que las complicaciones de la intervención tercera de las que se le practicó y en la que se trató de reconstruirle la mama, se produjo una necrosis parcial del colgajo que fue tratada correctamente. El trato o praxis es lo que ha de juzgarse para poder determinar si hubo o no la responsabilidad patrimonial que se denuncia y la conclusión a la que llega la Sala es negativa por lo que no puede hablarse de responsabilidad de la administración dado que las secuelas por las que se reclamó no son consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla" .
El recurso de casación interpuesto se fundamenta en que la sentencia recurrida omite toda referencia a la falta absoluta del consentimiento informado, aportando como sentencias de contraste las de 28 de octubre y 16 de diciembre de 2005, y las de 8 y 28 de febrero de 2006, dictadas por igual Sala y Sección que la que dictó la ahora aquí impugnada.
En la primera, la de 28 de octubre de 2005, se estima una reclamación por responsabilidad patrimonial médica con fundamento en la práctica de una discografía sin consentimiento informado a un paciente con hernia discal, que si bien se rechaza que fuera una prueba diagnóstica innecesaria, se entiende que incidió en el empeoramiento del paciente.
En la segunda, la de 16 de diciembre de 2005, la apreciación de responsabilidad patrimonial de la Administración deriva de la infracción de la lex artis en una intervención de tiroidectomía, determinante de la necesidad de practicar una traqueotomía. Se tiene por probada la prestación de los exigibles consentimientos informados, por la recurrente para la tiroidectomía, y por su esposo, ante la imposibilidad de hacerlo aquella, para la traqueotomía.
En la tercera, la de 8 de febrero de 2006, al igual que en la primera, se aprecia falta de consentimiento informado para la práctica de una gasometría arterial en la mano derecha de la que deriva pérdida de fuerza e imposibilidad de mover un dedo ( "paresia en la extensión de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo 3/5 y de la primera interfanlangica 4/5" ).
En la cuarta, la de 28 de febrero de 2006, se contempla una intervención quirúrgica de extirpación de bazo (esplenectomía), en una persona diagnosticada de purpúrea tormbocitopénica idiopática, en el que el consentimiento informado se califica de incompleto al no facilitarse a la paciente el porcentaje de resultados favorables, las consecuencias negativas y la existencia de otras alternativas.
El recurso de casación para unificación de doctrina como ha dicho este Tribunal en numerosas ocasiones "se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir>> (S.15-7-2003 ).
Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97 ).
Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004, sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras >> " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2.008 -recurso de casación número 122/2007, y en igual sentido las de 7 de marzo de 2.008, 19 de julio de 2.006 y 12 de julio de 2004 ). Así lo expresábamos en numerosas sentencias, entre otras, en las de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 293/2008, y 11 de septiembre de igual año -recurso de casación para unificación de doctrina 477/2008 -.
En aplicación de la anterior doctrina, conforme ya dijimos en la sentencia citada de 17 de julio de 2009, la primera cuestión que procede examinar es la de si concurre el requisito de identidad sustancial entre la sentencia recurrida y las de contraste.
Al respecto, debe recordarse que lo que la recurrente denuncia en su escrito de interposición del recurso de casación es la falta de respuesta del Tribunal de instancia a su alegación relativa a la omisión del consentimiento informado. En definitiva, la incongruencia o irregularidad que, al no contemplarse en ninguna de las sentencias de contraste, en las que sí se analiza la prestación del consentimiento informado y la consecuencia o consecuencias que se derivan de su omisión o de su prestación defectuosa, condenan el recurso al fracaso.
El que las actuaciones médicas contempladas en las sentencias de contraste ninguna similitud tengan con las que se observan en la sentencia impugnada, en contra del parecer del Sr. Letrado de la Administración demandada, carece de relevancia. Lo trascendente no es esa similitud que echa en falta, y sí la cuestión relativa a si la doctrina que aquellas contienen sobre el consentimiento informado es o no de aplicación al caso de autos. Pero, conforme ya anunciamos, el mal planteamiento que del recurso supone no traer como sentencias de contraste aquellas en las que se examina la incongruencia omisiva, impide el acogimiento del recurso y el poder suplir ahora la omisión de la sentencia de instancia y analizar si, en efecto, en el caso enjuiciado, concurre una ausencia o una prestación defectuosa del consentimiento informado y las consecuencias que derivan de ello.
La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente (artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), si bien, al amparo del apartado 3 de dicho artículo, y en atención a la complejidad del tema litigioso, se limita en un máximo de 3.000 euros los honorarios de las partes recurridas.
NO HA LUGAR al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Doña Fidela contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso-administrativo número 876/04, con imposición de las costas a la parte recurrente, con la limitación expresada en el fundamento jurídico quinto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
-
SAN, 18 de Enero de 2012
...de 2009 , a la que han seguido otras muchas ( SSTS 5 de noviembre y 23 de diciembre de 2008 , 5 de enero , 6 , 8 y 13 de mayo y 23 de diciembre de 2009 ), en la que con remisión a la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 5 de noviembre de 2008 y sin desconocer la existencia de pronuncia......
-
STSJ Comunidad de Madrid 813/2010, 13 de Julio de 2010
...la Administración. La falta de este elemento de prueba ha de perjudicar la pretensión de la parte que debía tenerlo a su disposición (STS de 23-12-2009 ). Por otro lado, tampoco hay una respuesta satisfactoria acerca de la dilación del diagnóstico tras el legrado. A salvo de tratarse el pre......