STS 1346/2009, 29 de Diciembre de 2009

La Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia por la que condenaba a la

acusada Violeta, como responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 C.P ., imponiéndole la pena de un año y seis meses de prisión y accesorias legales.

La condenada en la instancia interpone recurso de casación contra la mentada sentencia formulando un único motivo en el que, con manifiesta incorrección procesal, expone dos alegaciones impugnativas de contenido y naturaleza muy diferentes que habrían requerido, en buena ortodoxia procesal, sendos motivos casacionales autónomos.

El primer submotivo se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr ., denunciándose infracción de ley por no haberse apreciado la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.4 o, subsidiariamente, la contemplada en el 21.6 C.P.

Dada la vía casacional utilizada, se hace preciso atenerse al contenido de los Hechos Probados, según los cuales "el día 31/10/08 Violeta, mayor de edad, celebró en Vigo con Candido un contrato de cesión de negocio por el cual le cedía en traspaso la cafetería "Diverso" de la que era única titular y situada en el bajo del nº 1 de la calle Fotógrafo Luis Casado de esta ciudad. El precio de dicha cesión se pactó en

18.000 euros abonados el día de la firma del contrato. Se hizo constar en éste que el adquirente se subrogaba en la posición de la acusada en el contrato de arrendamiento del citado local de negocio, suscrito el 1 de abril de 2006 con Guillermo, fijándose el precio de la renta (663,83 euros mensuales) y la obligación de la acusada de poner en conocimiento del arrendador el hecho del traspaso. En el momento de la firma del contrato el negocio se encontraba en funcionamiento y la acusada para conseguir llevarlo a cabo y acreditar estar al corriente de las rentas, exhibió a Candido un justificante de pago de la renta del último mes, manifestándole que el arrendador se encontraba en Canarias desde hacía años y ya se comprometía ella a notificarle el traspaso. Violeta silenció a la firma del contrato, con la intención de obtener un beneficio económico, que lo pactado no podía llevarse a efecto al constarle que el contrato de arrendamiento del local de negocio se había declarado resuelto por sentencia de fecha 28/02/07 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vigo que acordaba, además, declarar haber lugar al desahucio de la acusada. Dicha sentencia fue notificada personalmente a Violeta el 06/03/07. Enterado Candido de tal circunstancia por el propietario del local, firmó con la acusada el 05/02/08 un documento de rescisión del contrato de cesión en el que Violeta devolvía 3.000 euros y se comprometía a devolver los 15.000 restantes en el plazo de 15 días, lo que hasta la fecha no ha llevado a cabo".

En un extenso, documentado y elaborado informe, el Ministerio Fiscal expresa su apoyo a la pretensión casacional de la recurrente.

Señala el Ministerio Público cómo, aunque la aplicación de las circunstancias atenuantes no fueron interesadas en la instancia, sino que se postulan por primera vez en sede del recurso, tratándose, así, de una "cuestión nueva", no propuesta ni debatida ni resuelta ante y por el Tribunal sentenciador; a pesar de ello, decimos, la acusación pública invoca la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala que citan (SS.T.S. de 23 de febrero de 1.996, 15 de diciembre de 2.000, 12 de enero de 2.001 y 17 de enero de 2.005 ), según la cual la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos como el presente -en los que la narración fáctica presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo-, es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aún sin proposición de parte, la narración fáctica de las sentencias contengan todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar.

Sobre esta base, sostiene el Fiscal que no puede condenarse al acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de conducta atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya aducido o no por la defensa.

Este mismo criterio se ha mantenido en numerosas resoluciones de esa Sala, entre los que podemos citar las de 11 de octubre de 1996, 14 de diciembre de 1.998, 23 de marzo de 1.999, 15 de diciembre de

2.000, ó 6 de marzo de 2.001, cuyo denominador común consiste en afirmar que la "cuestión nueva" debe resolverse en trámite de casación cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada (S.T.S. 8 de febrero, 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996 ).

Solventada esta primera cuestión, corresponde ahora pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la procedencia de aplicar la atenuante de confesión del art. 21.4 o, en su caso, la analógica a ésta del art. 21.6 C.P ., siempre, claro es, desde la incolumilidad de los hechos probados que han quedado transcritos.

Desde luego, la atenuante ordinaria de confesión del art. 21.4, no puede ser aplicada. El documento que se menciona en el último párrafo del "factum" no es realmente una confesión porque, tal y como se describe en el "factum", se trata simplemente de la rescisión del contrato de cesión de negocio celebrado apenas una semana antes con el perjudicado, sin duda a requerimiento de éste al haber sido informado por el propietario de la situación real, pero en ningún caso en tal documento de rescisión se reconoce por la acusada ninguna acción ilícita, como la de haber ocultado a la contraparte del contrato de cesión que éste no podía cumplirse por tener aquélla perfecto y previo conocimiento de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo que acordaba la resolución del contrato de arrendamiento del local y el desahucio de la acusada.

Ni se realiza ante las autoridades, como exige el precepto, siendo así que la "ratio" esencial de éste no es otra que la de estimular la colaboración con las autoridades judiciales por parte de quienes, habiendo incurrido en una conducta delictiva, pueden facilitar con su confesión la iniciación de un procedimiento a cuyo término quede restaurado el orden jurídico perturbado y en el caso presente, el procedimiento se inició por la denuncia de la víctima de los hechos, no por la confesión de la acusada.

Pero, aún en el supuesto de que el referido documento hubiera contenido una auténtica confesión de esos hechos, tampoco podría apreciarse la atenuante, toda vez que para que ello fuera posible es necesario que la confesión además de ser veraz, no sesgada y sin omitir datos de relevancia, se mantenga a lo largo de todo el procedimiento, lo que aquí no sucede, pues la acusada mantuvo en el juicio oral sus protestas de inocencia manifestando que al momento de acordar con el perjudicado el traspaso del local no sabía de la sentencia dictada por el Juzgado atrás mencionado, aunque este dato quedó a la postre acreditado por prueba documental de manera indubitada. Por todas estas razones no cabe la aplicación de la atenuante ordinaria de confesión. Tampoco la analógica del art. 21.6 pues, como atinadamente señala el Fiscal siguiendo la doctrina de esta Sala, este precepto no es un expediente que permita la creación de "atenuantes incompletas". Si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador (entre otras, sentencias de 3 de febrero y 23 de septiembre de 1996 y 1125/1998, de 25 de octubre ). Y así es, ciertamente, atendiendo a la actual y mayoritaria que requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por la acusada no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquélla para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo.

En el caso examinado no aparece en absoluto la necesaria semejanza intrínseca exigida con la atenuante típica de confesión y por ello, no cabe apreciar ésta por la vía de la analogía.

Interesa el Ministerio Público, que no el recurrente, la aplicación de la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.5 C.P . en base al dato de que la acusada entregó al perjudicado 3.000 euros a la firma del acuerdo de rescisión del contrato de cesión de negocio.

La pretensión no puede ser acogida porque no habiendo sido solicitada por la acusada ante el Tribunal de instancia, tampoco lo ha sido por aquélla en este recurso de casación, lo que impide al Fiscal -parte recurrida- apoyar una pretensión no formulada por la recurrente ni promover la aplicación de la atenuante en cuestión al no ser parte recurrente, por lo que, en definitiva, carece de legitimidad activa para impugnar una sentencia que la acusación pública no ha recurrido.

Con independencia de lo dicho, y a mayor abundamiento, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

Se trata de una atenuante -como la de confesión- que se fundamenta en la realización de un "actus contrarius" al delito cometido, lo que implica un reconocimiento "ex post facto" de la norma vulnerada por el acusado al realizar la acción delictiva, lo que disminuye la reprochabilidad de la conducta por cuanto supone una suerte de retorno del delincuente al ámbito del orden jurídico.

Es importante destacar (véanse SS.T.S. de 4 de febrero de 2.000 y de 7 de diciembre de 2.002, entre otras), que el legislador emplea el término "reparación" en un sentido amplio más allá de la estricta significación del art. 110 C.P . que se refiere a una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un indudable matiz jurídico-civilista, bien diferenciado de la responsabilidad penal sobre la que proyecta sus efectos la atenuante. Por ello mismo, lo que pretende esta circunstancia al incluirla el legislador en el catálogo de las atenuantes es incentivar la reparación de los efectos dañosos del delito y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción delictiva puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

Lo mismo que ocurre con la confesión, la apreciación de la atenuante de reparación o disminución del daño prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño.

También ha de subrayarse que cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ). Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica.

Si, como hemos dicho (véase también la STS nº 625/2001, de 9 de abril ) lo decisivo es que el autor del delito exteriorice su voluntad de reconocimiento de la norma infringida que tipifica el delito cometido, no es, en absoluto, esta voluntad la que mueve la conducta del acusado en el caso presente, dado que la devolución a la víctima -según se desprende del "factum" y advierte el Fiscal que postula la atenuante, esta devolución se realiza ante la amenaza de la víctima de emprender acciones penales- tiene como objetivo no el reconocimiento del delito cometido y la paliación de sus efectos, sino evitar la apertura de un procedimiento penal que sancione una acción criminal. Y esa ausencia de reconciliación con el orden jurídico quebrantado por la infracción de la norma penal se pone claramente de manifiesto cuando la acusada en ningún momento admitió haber cometido la actividad defraudatoria sancionada como delito de estafa.

Por lo demás, el hecho probado establece que la acusada recibió de la víctima 18.000 euros como contraprestación al contrato de cesión de negocio, el día 31 de enero de 2008 y fue el día 5 de febrero cuando se rescindió ese contrato al saber el perjudicado el fraude y recibió 3.000 euros, es decir, una sexta parte de lo entregado a la acusada, que también incumplió su compromiso de abonar el resto en el plazo de 15 días. No se ha aducido ninguna razón que justificase que no se devolviera a la víctima los otros 15.000 euros, percibidos -se insiste- tan solo cinco días antes, ni aparece dato alguno de que no le fuera posible a aquélla reintegrar en ese momento o en los siguientes quince días los mentados 15.000 euros. Tampoco consta que hiciera intento alguno de resarcir al perjudicado durante el tiempo de tramitación del proceso o llegar a algún tipo de acuerdo con la víctima para su resarcimiento, pues a la fecha de la sentencia ninguna reparación había tenido lugar.

Por todo cuanto antecede, esta pretensión también debe ser desestimada.

El segundo motivo de casación denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 248.1 y del 249 C.P ., alegando la parte recurrente que los hechos probados no expresan otra cosa sino una simple operación mercantil cuyas exactas circunstancias eran conocidas y aceptadas por las partes contratantes.

En primer lugar cabe señalar que la recurrente no incluyó este motivo en su escrito de preparación del recurso, que se introduce de manera procesalmente subrepticia en el escrito de formalización. Conforme al principio de unidad de alegaciones, los motivos anunciados en preparación han de ser los mismos por los que se interpone el recurso: o, mejor dicho, éstos han de haber sido de los anunciados, por lo que cuando el motivo por el que se interpone no se había anunciado en la preparación, el motivo es inadmisible.

Por lo demás, la alegación impugnativa que sustenta el motivo no fue aceptado por el Tribunal de instancia ni puede serlo por este Tribunal Supremo.

La conducta de la acusada que describe el "factum" integra palmariamente la modalidad de estafa conocida como negocio jurídico criminalizado, que desborda el marco de un simple incumplimiento contractual. La acusada conocía desde casi un año antes que por resolución judicial personalmente notificada a aquélla que el contrato de arrendamiento del local había quedado resuelto y que, además, se había dispuesto el desahucio del mismo. Ocultando tan esenciales hechos al perjudicado y sabiendo, en consecuencia, que no podía cumplir las obligaciones contractuales adquiridas, firmó y convino en el negocio jurídico de traspaso percibiendo y haciendo suyos los 18.000 euros fijados como precio, enriqueciéndose de manera ilícita y dolosa a través de su acción fraudulenta.

El motivo se desestima.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación de la acusada Violeta contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 9 de febrero de 2.009, en causa seguida contra la misma por delito de estafa. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.