SAP Madrid 122/2009, 2 de Noviembre de 2009

PonenteCARMEN LAMELA DIAZ
ECLIES:APM:2009:12079
Número de Recurso53/2009
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución122/2009
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo nº 53/09 PA.

D. Previas 1670/09

Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

SENTENCIA Nº 122/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid a dos de noviembre de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 1670 de 2.009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 53/09 PA seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Casimiro, nacido el día 025.04.89, de 20 años de edad, natural de Madrid, hijo de Alejandro y de Paloma Eulalia, con DNI nº NUM000 y contra Feliciano, nacido el día

12.07.76, de 33 años de edad, natural de Madrid, hijo de Ángel y de Mª Soledad; ambos sin antecedentes penales; Casimiro en prisión provisional por esta causa de la que lleva privado desde el día 02.04.09, salvo ulterior comprobación y Feliciano en libertad provisional; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados, el primero por el Procurador D. José Gonzalo Sánchez Illera y defendido

por la Letrada Dª Mª Milagros Vergara Medina, y el segundo, representado por la Procuradora Dª Mª Almudena Fernández Sánchez y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Fernández Ortega; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de estupefacientes, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 374 del Código Penal, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Casimiro y Feliciano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena de ocho años de prisión y multa de 130.000 euros, con las accesorias correspondientes, pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO

La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Subsidiariamente, la defensa de Casimiro interesó que le fuera apreciada la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 del Código Penal así como la atenuante de colaboración, interesando que le fuera rebajada la pena en un grado.

  1. HECHOS PROBADOS

El día veintiséis de marzo de dos mil nueve fue detectado en la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto de Madrid Barajas un paquete en el que había sido declarado como contenido "dominó en cristal, ajedrez y recordatorios", remitido desde Panamá, con número de envío EE010924019PA en el que figuraba como remitente Guillermo Lay, e iba dirigido a Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002, 28047 Madrid.

Tras comprobarse por la Unidad de Análisis de Riego del aeropuerto que el referido paquete podía albergar cocaína, se interesó al juzgado de Instrucción nº 53, de guardia, de Madrid autorización para efectuar una entrega controlada del envío, a fin de detener a las personas implicadas en el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente. Una vez que se obtuvo las autorización interesada, mediante auto dictado el día veintisiete de marzo de dos mil nueve, por la Policía Judicial de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Comandancia de Madrid se montó el oportuno dispositivo para proceder a la entrega del paquete portador de sustancia estupefaciente. Con tal fin, sobre las 10 horas del día dos de abril de dos mil nueve se desplazaron varios efectivos hasta la calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Madrid para efectuar la entrega controlada del paquete, siendo recepcionado, en nombre de Casimiro, por su compañera sentimental.

A las 10.40 horas se personó en el domicilio Casimiro, siendo detenido por los agentes que efectuaban la entrega.

Trasladado el paquete al juzgado nº 18 de guardia de Madrid, se procedió a la apertura del paquete siendo hallados en su interior un juego de dominó con veintiocho fichas contenidas en un soporte de color marrón dorado, y en el interior del mismo una pasta de color blanco que, sometidos el soporte y la pasta, a su análisis, fueron identificados como cocaína y que arrojó un peso neto de 1.380 y 3.440 gramos respectivamente, con un índice de pureza de de 1,8% y 20,8 % respectivamente, y cuya venta al por mayor arrojaría unos beneficios de 1.162,58 euros y 33.488,32 euros, su venta al por menor arrojaría unos beneficios de 2.933,07 y 84.487,48 euros, y su venta por dosis unos beneficios de 4.219,91 y de 121.555,20 euros respectivamente.

Casimiro recibió el paquete por encargo de Feliciano, mayor de edad y sin antecedentes penales a quien debía entregarlo a cambio de dinero.

Los acusados recibieron la droga puestos previamente de acuerdo con el remitente de Panamá.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante al folio 155 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La participación en la recepción del envío con ulterior finalidad de tráfico, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede acreditarse, bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced aun raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 julio 1986, 20 enero y 18 julio 1988, 3 febrero 1989, 21 noviembre 1990, entre otras).

Y ya en sede de lo prevenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ninguna duda puede ofrecer que la prueba testifical, documental y pericial, amen de la sustancia intervenida, adveran netamente tanto la comisión de un delito contra la salud pública antes definido como la autoría del mismo.

Es cierto que no existe prueba directa de cargo sobre la participación de los acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento, en concreto, ambos acusados niegan conocer el contenido del paquete y, además, Feliciano niega cualquier intervención en su envío o recepción. Sin embargo, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, indicios tales como:

Respecto a Casimiro :

Fue Casimiro la persona que recibió el paquete en su casa, aún cuando a su llegada no se encontraba en su domicilio siendo recepcionado por su compañera Olga por indicación de aquel, tal y como ambos expusieron en el acto del Juicio Oral.

Señala que lo hizo simplemente como favor a Feliciano, quien sabía que estaba buscando trabajo y le dijo que le ayudaría a buscar trabajo y que allí venían unos folletos de trabajo. No consta qué motivo tenía Feliciano...

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