SAP Málaga 575/2009, 4 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APMA:2009:2830 |
| Número de Recurso | 45/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 575/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 575
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 45/2009
JUICIO Nº 72/2008
En la Ciudad de Málaga a cuatro de diciembre de dos mil nueve.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio falta pago -250.1.1) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ERTIS INVESTMENTS SL y JUAN NIETO GALVEZ E HIJOS SA que en la instancia fuera parte demandante/demandada comparece en esta alzada representado por el Procurador D. AURELIA BERBEL CASCALES y Valentín y defendido por el Letrado D. ANGEL LUIS HERVAS MORENO y GONZALEZ ORTEGA, ANTONIO.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24/04/08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "1.- Se declara enervada la acción de desahucio ejercitada en estos autos por LA entidad mercantil ERTIS IVESTMENTS, S.L. frente a la entidad mercantil JUAN NIETO GALVEZ E HIJOS, S.A.,
-
- Se condena a la entidad mercantil JUAN NIETO GALVEZ E HIJOS, S.A. al pago de las costas de ésta instancia.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 07/10/09 quedando visto para
sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia dictada en la instancia que declara enervada la acción de desahucio ejercitada, condenado a la mercantil demandada al pago de las costas, se alzan ambas partes, basando la entidad actora ERTIS INVESTMENTS S.L. su recurso en los siguientes motivos: a) inaplicación del artículo 36.2 del Reglamento por el que se regula la prestación de los Servicios Postales, aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de Diciembre, del artículo 7 del Código Civil y del artículo 9 del Texto Refundido de la LAU de 1.964 ; b) error en la apreciación de la prueba, al estimarse por la recurrente que ha quedado acreditado que el servicio de correos entregó a la demandada la carta de fecha 10 de Agosto de
2.007; c) inaplicación del artículo 155.4 de la LEC, en relación con el artículo 22.4 de la LEC ; d) inaplicación de los artículos 216 y 217 de la LEC .
Por su parte, la entidad demandada JUAN NIETO GALVEZ E HIJOS S.A., basó su recurso de apelación en los siguientes argumentos: a) inaplicación de la sentencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia recurrida al caso de autos, por tener una diferente naturaleza el pago de impuestos que una obligación contractualmente pactada; b) los gastos de portería en los contratos anteriores a la LAU de 1.994 no tienen la consideración de cantidad asimilada a la renta; c) no se han justificado debidamente los gastos de portería, ni la sentencia recurrida se ha pronunciado sobre esta alegación oportunamente invocada por la recurrente; d) improcedencia de la condena en costas.
Ambas partes se opusieron a los recursos de apelación interpuestos por la contraria.
Alega la entidad actora ERTIS INVESTMENTS S.L. como primer motivo de su recurso, inaplicación del artículo 36.2 del Reglamento por el que se regula la prestación de los Servicios Postales, aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de Diciembre, del artículo 7 del Código Civil y del artículo 9 del Texto Refundido de la LAU de 1.964 .
El art. 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trata de la terminación del proceso de desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario si antes de la celebración de la vista éste paga al actor o pone a su disposición en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento del pago, en cuyo caso el pago tendrá carácter enervatorio. Pero en el párrafo segundo de dicho apartado 4 del art. 22 citado se establece una excepción a la regla general de la enervación, y es que ésta no tendrá lugar si el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, ni cuando hubiera sido requerido de pago por cualquier medio fehaciente, con al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiere efectuado al tiempo de dicha presentación.
Como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, en un supuesto similar al presente, "el art. 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deriva de las condiciones y supuestos del anterior art.
1.563, fruto de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, con la modificación posterior por la Ley 23/2.003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, a la hora de conceder la facultad de enervar la acción de desahucio lo hace con carácter restrictivo y ello con la intención de evitar los abusos a que había conducido el uso de la enervación y rehabilitación en el sistema anterior de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964. Por ello se niega la posibilidad de enervar en dos supuestos: Cuando exista una enervación anterior, y b) cuando haya habido un requerimiento previo de pago inatendido por el arrendatario. Este segundo supuesto es el que ha impedido en el presente caso que la arrendataria haya podido enervar la acción. El art. 22.4, párrafo segundo, se refiere al previo requerimiento de pago del arrendador al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con dos meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación. Los requisitos cuya concurrencia precisa la Ley para que se excluya la enervación son: a) Que el arrendador haya requerido de pago al arrendatario. Debe ser suficientemente explícito que conmine al arrendatario para el pago y advirtiendo de las consecuencias del mismo, así como ha de ser preciso, y ha de venir referido sobre unas rentas o cantidades que esté obligado el arrendatario a satisfacer. b) Que el requerimiento que no se halla sujeto a requisitos legales de forma, se practique por cualquier medio que permita acreditar su constancia, esto es, del requerimiento y de su recepción, lo que equivale a decir que debe ser fehaciente. c) Que practicado el requerimiento, el arrendador no puede presentar la demanda hasta que hayan transcurrido los dos meses desde la fecha del mismo. d) Que el arrendatario no hubieses pagado las cantidades adeudadas al tiempo de dicha presentación. En el supuesto de autos la discusión se centra en determinar si el burofax de fecha 19-11-07 llegó a su destinataria, la arrendataria, pues ésta niega la recepción del mismo, y en consecuencia si tuvo conocimiento del requerimiento que se contenía en la carta fechada el 8-11-07. Consta en autos como documento núm. 7 de la demanda el justificante de la imposición del burofax con fecha de 19-11-07, así como la certificación de correos sobre la realidad de su imposición. Sin embargo, también se puede apreciar en ese documento núm. 7 la nota de "No entregado, enviado aviso postal". En consecuencia, se puede decir que el requerimiento no llegó a su destinataria, con lo cual quedó incumplido el requisito de ser "fehaciente" en el sentido de no estar acreditada la recepción del mismo. Como con reiteración tienen declarado nuestras Audiencias Provinciales, la excepción a la facultad de enervación supone una limitación de derechos del arrendatario, y por tanto debe ser interpretada restrictivamente (Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6-11-07 y 1-2-07; de Pontevedra de 13-3-06 y de Córdoba de 12-11-03, entre otras muchas). En base a las consideraciones apuntadas, se estima procedente aplicar el derecho a la enervación de la acción de desahucio que se contempla en el art. 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que al haber consignado la demandada antes de la celebración de la vista, concretamente el día 7-5-08, las cantidades que hasta ese mismo momento adeudaba (2.565'68 euros), haciéndolo constar en dicho acto que tuvo lugar el 8-5-08, se declara enervada la acción de desahucio".
La anterior doctrina es perfectamente aplicable al presente caso, dada la falta de acreditación fehaciente de la recepción por la entidad demandada del burofax de fecha 10 de Agosto de 2.007, habida cuenta de: a) la declaración testifical prestada por Antonio Montalbán; b) ser el día en que se entregó el burofax sábado, encontrándose las dependencias cerradas, ser día de feria y carecerse de casillero domiciliario; c) ser ambigua la expresión dejada por el...
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