SAP Málaga 578/2009, 9 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APMA:2009:2832 |
| Número de Recurso | 1116/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 578/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 578
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA:
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1116/2008
JUICIO Nº 616/2007
En la Ciudad de Málaga a nueve de diciembre de dos mil nueve.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Avelino que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GROSS LEIVA, ALFREDO y defendido por el Letrado D. . Es parte recurrida LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF S.L. que está representado por el Procurador D. RAFAEL F ROSA CAÑADAS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17-9-08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Juan Carlos Palma diaz, en nombre y representación de Don Avelino, contra Los Lagos de Santa Maria Golf S.L. Que debo estimar y estimo la reconvención formulada por la procuradora Doña Maria del Mar Alvarez Claro Morazo, en nombre y representación de los Lagos de Santa Maria Golf S.L. contra Don Avelino, declarando la obligación del actor de comparecer ante Notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura publica de compraventa y pagar el resto del precio en cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes en 30 de abril de 2003. En cuanto a las costas generadas por la demanda y la reconvención. cada parte deberà pagar las ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18-11-09quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia de instancia que, desestimado parcialmente la demanda interpuesta por la actora y, al propio tiempo, estimando la reconvención formulada por la demandada, condena a la actora a comparecer ante Notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa, y a pagar el resto del precio, se alza la parte actora alegando: a) error en la valoración fáctica de los hechos, por cuanto las obras no fueron ejecutadas a su debido tiempo; b) infracción de la teoría de presunción de legalidad de los actos administrativos; c) exceso de jurisdicción; d) infracción d ela teoría del silencio administrativo positivo; d) infracción de la teoría de la obligación del vendedor de la entrega pacífica de la cosa; e) infracción de la teoría de la licencia de primera ocupación; f) infracción de la teoría de la renuncia de derechos.
La parte apelada se opuso al recurso, interesando una sentencia confirmatoria.
La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2.009, ha resuelto la cuestión relativa al otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio administrativo, y lo ha hecho en el sentido de negar la posibilidad de que, por esta vía del silencio administrativo, puedan concederse o entenderse concedidas licencias urbanísticas. Se dice en la referida sentencia que artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general. Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico". El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone que "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística". Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ). QUINTO.-También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación...
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