AAP Madrid 5/2010, 15 de Enero de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Fecha | 15 Enero 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00005/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 388/09.
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 620/2008.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte apelante/impugnada: PRODUCTORES DE MÚSICA DE ESPAÑA (PROMUSICAE), "UNIVERSAL MUSIC SPAIN, S.L.", "WARNER MUSIC SPAIN, S.A.",
"SONY BMG MUSIC ENTERTAINMENT SPAIN, S.A." y "EMI MUSIC SPAIN, S.A.".
Procurador: Don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld.
Letrado: Don Javier de Torres Fueyo.
Parte apelada/impugnante: "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A."
Procurador: Don Roberto Alonso Verdú.
Letrado: Doña Patricia Castillo Cebrián
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
AUTO 5/2010 En Madrid, a quince de enero de dos mil diez.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 388/09, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 11 de marzo de 2009 dictado en la pieza de medidas cautelares núm. 620/08 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes e impugnadas, las entidades PRODUCTORES DE MÚSICA DE ESPAÑA (PROMUSICAE), "UNIVERSAL MUSIC SPAIN, S.L.", "WARNER MUSIC SPAIN, S.A.", "SONY BMG MUSIC ENTERTAINMENT SPAIN, S.A." y "EMI MUSIC SPAIN, S.A."; siendo apelada e impugnante la entidad "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", ambas partes representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se dictó con fecha 11 de marzo de 2009 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por PRODUCCIONES DE MÚSICA DE ESPAÑA (PROMUSICAE), "UNIVERSAL MUSIC SPAIN, S.L., WARNER MUSIC SPAIN, S.L., SONY MUSIC ENTERTAINMENT SPAIN, S.A. y EMI MUSIC SPAIN, S.A. contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en relación a las costas causadas por la demanda cautelar.".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada que, además, impugnó el auto denegatorio de las medidas cautelares. Dicho recurso e impugnación fueron admitidos por el Juzgado y tras la oportuna tramitación han dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 14 de enero de 2.010.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.
Las entidades PRODUCTORES DE MÚSICA DE ESPAÑA (PROMUSICAE), "UNIVERSAL MUSIC SPAIN, S.L.", "WARNER MUSIC SPAIN, S.A.", "SONY BMG MUSIC ENTERTAINMENT SPAIN, S.A." y "EMI MUSIC SPAIN, S.A." formularon solicitud de medidas cautelares, previas a la demanda, contra la mercantil "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", en la que interesaban que se ordenara a esta última suspender, durante el plazo de tres meses, la prestación del servicio de acceso a Internet a su cliente que utiliza el alias Cojo, el cual mediante un programa de intercambio de archivos entre particulares (peer to peer o P2P) denominado Direct Connect tiene reproducidos y puestos a disposición de los demás usuarios, a través de la carpeta compartida de su ordenador, 20.493 archivos de sonido, vulnerando así los derechos de reproducción y puesta a disposición que los demandantes tienen sobre los fonogramas, todo ello al amparo del artículo 141.6 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, habiéndose detectado la infracción el día 10 de noviembre de 2008, entre las 3h 49· y las 4h 01¿, bajo la IP NUM000 .
La resolución apelada deniega la adopción de la medida cautelar solicitada, en esencia, por dos razones: a) porque no se cumple el principio de homogeneidad o de vinculación funcional, esto es, los instantes no indicaron el la solicitud inicial cuál iba a ser el contenido de la futura demanda y en la vista, a pesar de haber sido requeridos expresamente por el juez, tampoco precisaron la exacta naturaleza y alcance de la tutela definitiva que se pretendía impetrar más allá de la indicación de que se proponían ejercitar una acción declarativa con relación a la infracción a la que podría, eventualmente, acumularse una acción cesatoria cuyo exacto contenido estaban aún estudiando; y b) porque no se aprecia la especial urgencia y necesidad cuya concurrencia exige el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la demanda.
Frente a la citada resolución se alzan los solicitantes de la tutela cautelar que rechazan los dos obstáculos procesales apreciados por el juzgador, manteniendo, además, la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar, todo ello en virtud de los motivos que se exponen en el escrito de interposición del recurso de apelación y que se analizarán, en lo procedente, a continuación.
Por su parte, la entidad "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", se opone al recurso de apelación e impugna la resolución apelada de contrario porque no está conforme con la motivación contenida en el segundo y tercero de los razonamientos jurídicos de la resolución, relativos a la legitimación para soportar las medidas cautelares interesadas y la observancia de los principios de no discriminación y proporcionalidad de la medida cautelar solicitada.
A fin de delimitar adecuadamente el objeto del presente recurso de apelación, el tribunal considera necesario abordar en primer lugar la impugnación formulada "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", dada la manifiesta causa de inadmisión denunciada por los apelantes e impugnados.
Como ya hemos indicado en diversas resoluciones, por todas, auto de 28 de marzo de 2008, resulta inherente al concepto de apelación la necesidad de que la resolución judicial dictada en la primera instancia produzca una gravamen a quien pretenda recurrirla. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia y la doctrina, declarando la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989, entre otras muchas, que es principio procesal de general aceptación, por formar parte de la esencia del recurso, que no cabe apelar si no existe perjuicio o gravamen causado al recurrente por la resolución impugnada.
En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se expresa este requisito en su artículo 448, cuando se atribuye a las partes el derecho a recurrir contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente.
Por lo que se refiere al concepto de gravamen la sentencia del Tribunal Constitucional 58/1989, de 16 de marzo, señala que no hay que confundir las pretensiones con los argumentos jurídicos. El perjuicio o gravamen sufrido por las partes que desean recurrir debe provenir de la desestimación de las pretensiones.
En el supuesto de autos el único pronunciamiento perjudicial para la impugnante era la no imposición de costas, no obstante haberse desestimado la petición de medidas cautelar. Sin embargo, no se recurre este pronunciamiento con la pretensión de que se revocara la resolución en este particular y se impusieran las costas a las solicitantes, sino que lo que se discute son determinados razonamientos efectuados en la resolución recurrida sobre la legitimación de la ahora impugnante, así como con relación a la proporcionalidad y el carácter no discriminatorio de la medida cautelar interesada, lo que, en realidad, constituyen meros obiter dicta, dado que no fundamentan, como es obvio, la desestimación de la tutela cautelar, además de negar los requisitos de la apariencia de buen derecho y del peligro por la demora procesal.
Dichas cuestiones pueden ser alegadas en el trámite de oposición al recurso, a fin de que si la sala acogiera las razones esgrimidas por la recurrente, las analizara para, en su caso, confirmar la resolución recurrida, esto es, para que mantuviera la desestimación de la solicitud de medidas cautelares, aunque lo fuera por otros argumentos distintos a los defendidos en la resolución recurrida, pero nunca pueden justificar la formulación de una impugnación de la resolución dictada en primera instancia, por cuanto que siendo razonamientos contrarios a lo sostenido por las apeladas, no son pronunciamientos desfavorables constitutivos de un gravamen justificativo de un recurso de apelación o de una impugnación.
Dicho lo cual, las alegaciones que la apelada vierte en su escrito de oposición e impugnación han de ser consideradas en su totalidad como de oposición al recurso de apelación y valoradas como tales, pero nunca podrían fundar la estimación de una pretendida impugnación del auto, cuando, en realidad, no impugnan pronunciamiento alguno, sino sólo algunos de los razonamientos contenidos en el mismo que no coinciden con los esgrimidos por las apeladas, aunque finalmente venga a darles la razón.
Dado que los motivos de inadmisión de un recurso justifican su desestimación, la impugnación ha de ser desestimada.
La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de un buen derecho, así como el necesario ofrecimiento de caución, requisitos todos ellos enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, su adopción...
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