STSJ Comunidad Valenciana , 10 de Febrero de 2005
| Ponente | MARIA DESAMPARADOS IRUELA JIMENEZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2005:786 |
| Número de Recurso | 1062/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA En la Ciudad de Valencia, a diez de febrero de dos mil cinco.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO, Presidente, D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS y Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 204/05 En el recurso contencioso administrativo núm. 1062/2003, interpuesto por la Procuradora Dña.
Almudena Llovet Osuna, en representación de TELEFÓNICA SERVICIOS MOVILES, S.A., frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Paterna de 27 de marzo de 2003, por el que dispuso aprobar definitivamente la modificación de la Ordenanza Reguladora de las Antenas de Telefonía, Radio y Televisión -B.O.P. de Valencia nº 108, de 8 de mayo de 2003 -.
Ha sido parte en autos como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE PATENA, representado por el Letrado D. Manuel Linares Díez; siendo Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña.
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictase sentencia acordando:
A).- No ser conforme a Derecho la resolución recurrida, declarando la nulidad total del acto impugnado y dejándolo sin efecto.
2).- Subsidiariamente, no ser conforme a Derecho el acto recurrido, anulándolo totalmente y dejándolo sin efecto.
C).- Se adoptasen cuantas medidas fueran necesarias para el pleno restablecimiento de la situación jurídica, y, D).- Se condenase en costas a la Administración recurrida.
La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se declarase la inadmisibilidad del recurso.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, y practicado el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
Se señaló la votación para el día cuatro de febrero de dos mil cinco.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Se deduce el presente recurso, según ha sido expuesto, frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Paterna de 27 de marzo de 2003, por el que dispuso aprobar definitivamente la modificación de la Ordenanza Reguladora de las Antenas de Telefonía, Radio y Televisión -B.O.P. de Valencia nº 108, de 8 de mayo de 2003 -.
En concreto, impugna la actora los siguientes artículos de dicha Ordenanza:
artículo 1 , en cuanto dispone que es objeto de la Ordenanza regular las condiciones de instalación de las infraestructuras de telecomunicaciones... .
artículo 7 , que establece que las instalaciones de telefonía móvil tendrán la consideración de actividad calificada como insalubre.
artículo 8.2 , que se remite a un Anexo que establece unos límites máximos de exposición electromagnética.
artículos 10, 11 y 12 de la Ordenanza .
artículos 1, 2, 3 y 4 del Anexo .
artículo 6 del Anexo , que somete la instalación de las antenas a la previa aprobación por el Ayuntamiento Pleno del Programa de desarrollo de empresa para ese término municipal.
artículo 9 de la Ordenanza , que prevé el obligado cumplimiento por los operadores de la normativa que el Ayuntamiento de Paterna declare en un futuro.
nulidad de la totalidad de la Ordenanza, por incurrir en desviación de poder, y por conculcar el principio de interdicción de la arbitrariedad y la objetividad del comportamiento administrativo.
Procede, previamente al examen del fondo del asunto, que la Sala se pronuncie sobre la inadmisibilidad del presente recurso planteada por la Administración demandada, que alega que la Ordenanza impugnada fue aprobada definitivamente en fecha 27 de diciembre de 2001 y publicada en el B.O.P. de Valencia nº 22, de 26 de enero de 2002 , sin que la ahora recurrente interpusiera ningún recurso contra la misma, dejando que ganara firmeza, y posteriormente, el Ayuntamiento modificó el artículo 14.1 de la Ordenanza , atinente al seguro obligatorio del operador, tras lo cual se publicó su modificación, por lo que el recurso de autos tendría que venir exclusivamente referido a la impugnación de dicho precepto y no al resto de la Ordenanza, en su día consentida por la actora.
La causa de inadmisibilidad del recurso invocada no puede ser acogida. El Acuerdo Plenario de 27 de marzo de 2003 dispone expresamente en el punto Tercero de su Parte Dispositiva "Ordenar la publicación del texto íntegro y actualizado de la Ordenanza a tenor de lo dispuesto en el art. 70 de la Ley 7/85 ". El texto nuevamente publicado no es por tanto, una mera reiteración o repetición del anterior, ni se limita a confirmar aquél en todos sus extremos, sino que las novedades que incorpora permiten estimar que no se trata de una reproducción en sus propios términos de la Ordenanza anteriormente publicada, lo que produce una reapertura del plazo para impugnar en vía jurisdiccional tal disposición general (STS, 3ª, Sección 4ª, de 31 de mayo de 2002 -rec. núm. 2769/1996 -), efectuando una interpretación de la normativa procesal en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.
Sobre la adecuación a Derecho de la mayor parte de los preceptos de la Ordenanza impugnados ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 960/2004, de cuatro de junio, dictada por la Sección Segunda en el recurso contencioso administrativo núm. 478/02 , interpuesto por Airtel Móvil S.A. frente a la Ordenanza Municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y TV, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Paterna de 27 de diciembre de 2001 y publicada en el B.O.P. de Valencia de 26 de enero de 2002 , habiendo declarado nulos dicha sentencia diversos preceptos de tal Ordenanza recuridos por aquella mercantil -los artículos 5, 7, 8, 9, 10, 12 y 14 -, dándose íntegramente por reproducida en esta sentencia la fundamentación jurídica contenida en aquélla, que se transcribe a continuación:
"PRIMERO.- La parte actora pretende la nulidad propugnada en su demanda al entender -en síntesis- que la ordenanza en general es ilegal, si bien particulariza los preceptos de la misma que se dirán.
Fundamenta la pretensión anulatoria, en síntesis, argumentando sobre la falta de competencia municipal para adoptar dicha disposición administrativa. Invoca al respecto las disposiciones concretas que impugna son contrarias a la Constitución Española (art. 149.1.21ª,16ª), leyes 7/85 (art. 84), de 2 de abril , ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, 11/98 (arts. 43, 44, 56, 57, 65), de 24 de abril, General de Telecomunicaciones) o reglamentos (RD 1066/01, de 28 de septiembre y RD Ley 9/2000, de 6 de octubre)
de rango superior.
De ahí que cite como vulnerados los artículos 51.2 y 62.2 de la Ley 30/92 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y procedimiento administrativo común .
La Corporación demandada se opone a la demanda sobre la base de la sujeción a Derecho de la Ordenanza impugnada; en definitiva, por haberse dictado al amparo de las competencias municipales previstas en el ordenamiento jurídico (Constitución Española , Ley 7/1985, de 2 de abril, (artículos 1, 2, 4, 25.2, 26) Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, (artículo 2) Ley valenciana 3/1989, de 2 de mayo , y Ley 11/1999, de 21 de abril), en materias que le son propias (ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística y protección medioambiental y de la salubridad pública), ley 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad (art. 18, 42 y 43), y Reglamento de Actividades Clasificadas invocando la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo, lo que permite alegar la procedencia de la desestimación de la demanda.
Antes de examinar las impugnaciones, hemos de señalar que esta Sala en diferentes sentencia, entre otras las de 30 de marzo de 2004 (R869/02), 27 de abril de 2004(R.1169/02), 28 de abril de 2004 (R 513/03) y 11 de mayo de 2004 , ha partido para resolver las impugnaciones de otras Ordenanzas Municipales sobre las mismas o semejante materia a la que es objeto de impugnación de dos premisas fundamentales: una, la determinación de la competencia municipal en el complejo campo de la telefonía móvil, en que existe claramente una concurrencia de competencias con la administración estatal; y otro, en entender que la licencia de actividad como tal es competencia estatal y no municipal.
Efectivamente en el primer aspecto, las citadas sentencias señalaron, en lo que afecta al ámbito de las competencias de los Ayuntamientos sobre la instalación de antenas de telefonía móvil, que era conveniente destacar la doctrina delimitadora realizada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 15 de diciembre de 2003 , que afirma en el apartado a) del fundamento jurídico tercero:
"Como tuvimos ocasión de señalar en STS 24 de enero de 2000 , el artículo 149.1.21 CE delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la Ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" (arts.
137 y 140 CE). Y añadíamos, en STS de 18 de junio de 2001 , que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la...
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La delimitación de la figura del abuso del derecho de otras figuras afines y la necesaria redefinición de las normas sobre la aplicación y eficacia del ordenamiento jurídico-público
...de nuestros tribunales que no duda en calificar a la desviación de poder como una modalidad de «abuso de derecho» y así la STSJ de Valencia de 10 de febrero de 2005 expone QUINTO.-Finalmente, por lo que se refiere a la alegación de nulidad de la totalidad de la Ordenanza, por incurrir en de......