STS, 7 de Febrero de 1990

PonenteDIEGO ROSAS HIDALGO
ECLIES:TS:1990:1029
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 140.- Sentencia de 7 de febrero de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Diego Rosas Hidalgo.

PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.

MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Afiliación a la Seguridad Social. Socios fundadores que

asumen la total administración de la sociedad.

NORMAS APLICADAS: Arts. 2.1 a) y 7.1 a) de la Ley 8/1980; arts. 61.2 y 71 de la Ley de la Seguridad Social .

DOCTRINA: Los tres socios fundadores de la compañía dedicada al asesoramiento empresarial,

suscriben las acciones y se nombran administradores, asumiendo todas las funciones de

administración, sin que conste que otras personas efectúan actividades de ese tipo. Los fundadores

no se dedican únicamente a la alta dirección, sino que trabajan para ella. Deben afiliarse al

Régimen General.

En Madrid, a siete de febrero de mil novecientos noventa.

Visto por la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo, constituida con los señores al final anotados el recurso de apelación num. 1.267 de 1988, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de Cir Consultores, S. A., y el Sr. Letrado del Estado en nombre y representación de la Administración General, contra la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Mallorca de fecha 25 de marzo de 1988 sobre resolución del Ilmo. Sr. Director general del Régimen Jurídico de la Seguridad Social confirmatoria de anterior resolución de la misma Dirección General.

Antecedentes de hecho

Primero

La Sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pedro Bauza Bauza Miró en nombre de Cir Consultores, S. A., contra resolución del Director del Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 10 de junio de 1986, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra otra, también impugnada, del Director provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares de 10 de diciembre de 1985, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son conformes a derecho, y por ende nulas en cuanto confirman la liquidación practicada respecto de don Serafin, y se ajustan al ordenamiento jurídico, y por ello deben mantenerse, en cuanto confirman la relativa a don Carlos Alberto y don Juan Luis ; sin hacer expresa imposición de costas».

Segundo

Notificada la anterior Sentencia contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Cir Consultores. S. A., y el Sr. Letrado del Estado y admitido se remitieron las actuaciones y expediente administrativo a este Tribunal y por providencia de 23 de junio de 1988 se acordó formar el correspondiente rollo de Sala y tener por personado y parte a la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova en nombre y representación de la parte apelante, y siendo también apelada el Sr. Letrado del Estado pasar a éste las actuaciones por término de treinta días para que manifestara si mantenía o no la apelación y éste en escrito de 30 de agosto de 1988 manifestó que mantenía la apelación a la par que suplicaba se le tuviera por personado y parte en el proceso.

Tercero

Dado traslado para alegaciones a la mentada Procuradora, por ésta se evacuó dicho trámite en escrito en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho suplicó se dicte Sentencia revocando la de instancia y estimando el recurso interpuesto contra la resolución dictada por el limo. Sr. Director general del Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 10 de julio de 1986, confirmatoria de la del Director provincial de Trabajo de Palma de Mallorca de 10 de diciembre de 1985, declare su nulidad y la del acta de liquidación causada, por no ser conforme a derecho y en su consecuencia deje sin efecto el acta de liquidación núm. 1.165/1985 levantada al apelante.

Cuarto

Dado traslado para igual trámite de alegaciones al Sr. Letrado del Estado, por éste se evacuó el mismo en escrito en el que tras alegar cuanto estimó atinente al caso debatido suplicó se dicte Sentencia por la que se confirme la apelada.

Quinto

Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso la Audiencia el día 6 de los corrientes en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en la tramitación del mismo las formalidades legales referentes al procedimiento.

Fundamentos de Derecho

Primero

Interpretando conjuntamente los arts. 61.2, 71 de la L.G.S.S.. Decreto 2065/1974, que aprueba su texto refundido, y art. 2.1 a) de la Ley 8/1980, esta Saja ha declarado reiteradamente que están obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el art. 7.1 a), entre ellos los que trabajen por cuenta ajena en cargos directivos de las empresas mediante relación laboral de carácter especial siempre que en ellos no concurra la condición de puro Consejero o miembro de su Consejo de Administración, no asumiendo funciones propias de empleados; en el caso de autos los tres socios fundadores de la compañía dedicada a asesoramiento empresarial pública y privada, al suscribir las acciones de su capital social, se nombran administradores de la misma, asumiendo todas las facultades de administración, dirección y representación; esto es, se ocupan de todo su funcionamiento, sin que conste en el expediente que otras personas realicen las tareas de una administración distinta que permita descubrir que los tres únicos socios se dedicaron exclusivamente a la alta dirección de la empresa, en cuyo caso no habría obligatoriedad de alta y cotización; se puede afirmar que los tres socios prestan su actividad a la sociedad que constituyen, personalidad distinta de su propia individualidad, realizando tareas directamente anuladas al objeto social, por lo que la obligatoriedad de su afiliación y cotización no ofrece duda; si bien uno de ellos está dado de alta como autónomo, por lo que la Sentencia apelada le excluye de su afiliación al Régimen General, extremo éste en que la Sentencia es firme por no haber sido apelada; sin que contra esta conclusión quepa argumentar que ellos no eran asalariados de la empresa, sino que su beneficio estaba en repartir las ganancias de su gestión; es claro que no se limitan a su condición de socios, sino que prestan servicios por cuenta de la Sociedad, realizando tareas materiales propias del objeto social, por lo que procede su obligada inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social; así lo entendió la Sentencia apelada confirmando en parte las resoluciones y acta combatidas, rechazando en parte también el recurso, por lo que se impone su confirmación, desestimando el de apelación interpuesto, sin que sean de apreciar motivos de los que dan lugar a una condena en costas.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Cir Consultores, S. A., contra Sentencia de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia de Palma de Mallorca de 25 de marzo de 1988, que confirmamos en todas sus partes, sin hacer expresa condena de las costas de esta instancia.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que será publicada en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Ventura Fuentes Lojo.- Diego Rosas Hidalgo.- Vicente Conde Martín de Hijas.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Diego Rosas Hidalgo, estando celebrando audiencia pública la Sala el mismo día de su fecha. Certifico.

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