STS, 2 de Marzo de 1990

PonenteCESAR GONZALEZ MALLO
ECLIES:TS:1990:1927
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Fecha de Resolución 2 de Marzo de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 263.-Sentencia de 2 de marzo de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don César González Mallo.

PROCEDIMIENTO: Especial Ley 62/1978 . Apelación.

MATERIA: Derechos fundamentales. Igualdad. Pilotos. Retiro.

NORMAS APLICADAS: Art. 14 de la Constitución .

DOCTRINA: Reitera la 963 de 1989.

En Madrid, a dos de marzo de mil novecientos noventa.

Visto por la Sala Tercera, Sección Novena, del Tribunal Supremo, constituida por los señores que al final se relacionan, el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia contra Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 18 de agosto de 1989, recaída en el recurso tramitado ante la misma con el núm. 18.967, seguido por las normas de la Ley 62/1978, en el que ha comparecido como parte apelada don Marco Antonio, Capitán del Arma de Aviación, domiciliado en Madrid, representado por el Procurador don Víctor Requejo Calvo y defendido por el Letrado don Manuel Aulló Chaves, habiéndose oído al Ministerio Fiscal y versado sobre denegación de solicitud de retiro voluntario.

Antecedentes de hecho

Primero

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que estimando, como estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de don Marco Antonio, contra resolución de 8 de marzo de 1989 que le denegó su petición de retiro, debemos declarar y declaramos que esta decisión vulnera el derecho a la igualdad de trato del recurrente y en consecuencia la anulamos, condenando a la Administración demandada a aceptar la solicitud de aquél y acordar su pase a la situación de retirado a petición propia y a las costas de este recurso».

Segundo

Notificada la anterior Sentencia, el Abogado del Estado interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que expuso las razones por las que ajuicio debía ser estimado, con revocación de la Sentencia e imposición a la parte apelada de las costas de ambas instancias, siendo admitido el recurso en un efecto y remitidas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes.

Tercero

En el rollo de apelación se personó el Abogado del Estado a efecto de mantener su posición de apelante, se oyó al Ministerio Fiscal, que solicitó la revocación de la Sentencia apelada, y compareció el recurrente en concepto de apelado, quien solicitó que se declarase la inapelabilidad de la Sentencia y, subsidiariamente, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia objeto del mismo.

Cuarto

Por Providencia de 4 de diciembre de 1989. se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 22 de febrero de 1990. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don César González Mallo.

Fundamentos de Derecho

Primero

La parte apelada plantea como cuestión previa que el recurso de apelación fue indebidamente admitido, por tratarse de cuestión de personal no apelable de conformidad con el art. 94.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no hallarse comprendida en los supuestos de excepción previstos en el mismo, de aplicación supletoria al procedimiento de la Ley 62/1978 en virtud de la remisión que al mismo se hace en el artículo de ésta, estimando que debe tramitarse y resolverse previamente el incidente que para estos supuestos regula el art. 100.2 de la Ley Jurisdiccional .

Segundo

Habida cuenta de la sumariedad y urgencia del procedimiento regulado en la Ley 62/1978, en que el cómputo del plazo para dictar sentencia en el recurso de apelación se inicia desde que transcurre el término de los emplazamientos -art. 9.5-, nada se opone a que en estos procesos, en vez de tramitar el incidente previsto en el art. 100.2 de la Ley Jurisdiccional, sea en la misma Sentencia donde se resuelva la alegación sobre la indebida admisión del recurso de apelación.

Tercero

La Sala, con criterio uniforme constante, ha venido manteniendo un criterio amplio, acorde con el principio de tutela efectiva establecido en el art. 24.1 de la Constitución, en lo que se refiere a la excepción prevista en el art. 94.1 .a) de la Ley Jurisdiccional respecto de la regla general de inapelabilidad de las Sentencias que se refieren a cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública o de particulares, comprendiendo en la excepción todos los casos en que está en juego el nacimiento del vínculo funcionarial, o que ocurre cuando se trata de pruebas selectivas para el acceso a la función pública, o su extinción, como cuando el recurso versa sobre la jubilación de un funcionario, sobre la declaración de incompatibilidad para el desempeño de dos puestos en el sector público y, por analogía, los de retiro, ello con independencia de que la continuación o cese en la relación funcionarial sea defendida por la Administración o los administrados.

Cuarto

En las actuaciones practicadas obran informes detallados emitidos por los órganos competentes del Ejército del Aire en los que se afirma que el cumplimiento de las misiones encomendadas por el art. 8.° de la Constitución y 23 de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1980 a las Fuerzas Armadas, de las que aquél forma parte, requiera, para mantener la necesaria operatividad de dicho Ejército con el fin de que pueda cumplirse los fines que tiene asignados, un mínimo de personal en la Escala del Aire que garantice su plena eficacia, quebrando así toda argumentación tendente a justificar la existencia de una vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución, basada en que al recurrente se le discriminó al denegarle su petición de retiro en relación con otro gran número de Jefes y Oficiales a los que sí se les había concedido en los meses de enero a septiembre de 1988, ya que se trata en realidad de dos situaciones bien distintas, pues el Ejército del Aire concedió los retiros solicitados mientras tuvo en activo personal de vuelo que superaba el mínimo necesario para asegurar su operatividad, denegándolas, entre ellas la formulada por el recurrente el 27 de enero de 1989, cuando su concesión impedía mantener ese mínimo y, en consecuencia, la plena operatividad necesaria para que el Ejército del Aire pueda cumplir las fundamentales misiones que le están atribuidas.

Quinto

La publicación en el «Boletín Oficial de Defensa» núm. 146, correspondiente al día 1 de agosto de 1989, de 39 órdenes de retiro a petición propia de otros tantos Jefes y Oficiales del Arma de Aviación, Escala del Aire, lejos de confirmar la discriminación alegada como el recurrente afirma, pone de relieve que el Ejército del Aire ha seguido un criterio discriminador objetivo y razonable, consistente en mantener en activo el personal de vuelo mínimo necesario para el cumplimiento de las misiones que tiene asignadas, exigencia cumplida al conceder con anterioridad nuevos retiros a los que lo tenían solicitado por haberse producido la incorporación de una nueva promoción de Tenientes del Arma de Aviación.

Sexto

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia apelada y en su lugar desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de don Marco Antonio, con imposición al mismo de las costas de primera instancia por imperativo de lo establecido en el art. 10.3 de la Ley 62/1978, sin declaración sobre las devengadas en esta instancia.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de agosto de 1989, recaída en el recurso tramitado ante la misma con el núm. 18.967, seguido por el procedimiento especial de la Ley 62/1978, la revocamos y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado en nombre de don Marco Antonio contra el acto que desestimó en virtud de la doctrina del silencio administrativo la solicitud de pase a la situación de retiro del expresado Capitán del Arma de Aviación, Escala del Aire; imponemos al recurrente en la primera instancia las costas de la misma y no hacemos declaración sobre las causadas en este recurso.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que será publicada en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ángel Rodríguez García.-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Ramón Trillo Torres.-Luis Antonio Burón Barba.- Rubricados.

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