STS, 2 de Abril de 1990

Ante el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción núm. Uno de Granollers, se tramitaron los autos de Tercería de Dominio (Menor Cuantía) seguidos bajo el n.° 88/85 en virtud de demanda presentada por el Procurador doña Verónica Trullas Paulet, en nombre y representación de «Franco Española del Cuero, S. A.», defendido por el Letrado don Santiago Sáenz Hernaiz, frente a «Banco Hispano Americano,

S. A.», domiciliado en Madrid, representado por el Procurador don Juan Cot Busom y defendido por el Letrado don Pedro Masague Oliart y contra don Inocencio y doña Nuria, vecino de L'Ametlla Urbanización la Miranda, carretera Puiggracios «Can Criquet», incomparecidos en autos y declarados en rebeldía, sobre declaración de derechos y cancelación de embargo. El actor basa su demanda en los preceptos reguladores del derecho de propiedad y en las normas referentes a la tercería de dominio, por entender que es propietario de la finca descrita en el hecho primero de la demanda y las descritas en el escrito de ampliación, todas las cuales han sido sacadas a subasta en el juicio 283/83. El demandado «Banco Hispano Americano, S. A.», basa su oposición a la demanda en los siguientes argumentos básicos: a) La actora no es tercera puesto que es la deudora principal del juicio ejecutivo en el que el «Banco Hispano Americano» se dirige contra los hoy codemandados, b) la entidad actora en este proceso, no era propietaria de las fincas embargadas al tiempo de producirse el embargo ya que la ampliación de capital en cuya virtud dicha finca pasaron a ser propiedad de «Franco Española del Cuero, S. A.», no estaba, al tiempo del embargo, inscrita en el Registro Mercantil. El Juzgado dictó sentencia con fecha 8 de abril de 1986 con el siguiente Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora señora Trullas en nombre y representación de «Franco Española del Cuero, S. A.», frente a «Banco Hispano Americano, S. A.», Inocencio y doña Nuria debo declarar y declaro que los bienes descritos en la parte expositiva son propiedad de «Franco Española del Cuero, S. A.», por lo que queda sin efecto el embargo trabado sobre ellos en el juicio ejecutivo n.° 283/83 seguidos ante este Juzgado, todo ello con imposición de costas al demandado «Banco Hispano Americano, S. A.»

La sentencia fue apelada por «Banco Hispano Americano, S. A.», y admitido el recurso en los dos efectos, los autos se elevaron a la Audiencia, ante la que comparecieron las partes apelante y apelada; turnados los autos a la Sala Tercera de lo Civil con intervención de dichas partes, tuvo lugar la vista del recurso. La Sala de lo Civil dictó sentencia en apelación que contenía la siguiente resolución: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por «Banco Hispano Americano, S. A.», contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.° Uno de Granollers, en el proceso de que dimana este rollo, cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes de modo que, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, dejamos sin efecto esa sentencia y desestimamos en todas sus partes la demanda que, contra la recurrente, don Inocencio y doña Nuria, interpuso «Franco Española del Cuero, S. A.», a la que imponemos las costas de primera instancia. Remítanse los autos al Juzgado, con testimonio de esta sentencia.

Por el Procurador don José Luis Ortiz-Cañavete Puig-Mauri, en nombre y representación de la Compañía Mercantil «Franco Española del Cuero, S. A.» («FRESDEC, S. A.»), se interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 1.692-5.° de la LEC ; por infracción del artículo 1.450 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del art. 31,2.° de la Ley de Sociedades Anónimas, y de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de esta Sala, de 11 de noviembre de 1970 y de 13 de diciembre de 1982, normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que se consideran infringidas por el concepto de violación por inaplicación, dado que a tenor de las mismas debe considerarse válido y eficaz el negocio jurídico traslativo del dominio de los bienes inmuebles cuyo embargo se postula dejar sin efecto por la sociedad anónima tercerista cuya propiedad sobre los mismos se debe considerar adquirida a partir de la celebración de la junta general de accionistas en que dicho negocio jurídico se perfecciona por lo que se debe concluir el que se cumpla el requisito de la tercería de dominio de la propiedad a favor de la sociedad tercerista una vez identificado el bien embargado con posterioridad a la adquisición del dominio. Segundo. Al amparo del art. 1.692-5.° de la LEC : por infracción de los arts. 84 de la Ley de 17 de julio de 1951 de régimen jurídico de las sociedades anónimas, 24 del Código de Comercio y segundo último párrafo del Reglamento del Registro Mercantil, que se consideran infringidos por el concepto de aplicación indebida, puesto que no cabe predicar efectos constitutivos a la inscripción obligatoria del acuerdo de ampliación de capital en el Registro Mercantil, condicionando la eficacia de la transmisión del dominio a su inscripción en dicho Registro. Tercero. Al amparo del artículo 1.692-5.° de la LEC : por infracción del art. 34-1.° de la Ley Hipotecaria, en concordancia con los arts. 24 del Código de Comercio y art. 2.°, último párrafo y art. 3.° del Reglamento del Registro Mercantil ; disposición legal que se considera infringida por el concepto de inaplicación puesto que el considerar a la parte ejecutante, demandada en el proceso de tercería, como tercero a los efectos de la protección registral obliga a su calificación como de buena fe.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista que ha tenido lugar el 15 de marzo actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.

La entidad «Franco Española del Cuero, S. A.», interpuso demanda de tercería de dominio contra el «Banco Hispano Americano, S. A.» y el matrimonio formado por don Inocencio y doña Nuria, ejecutante y ejecutados en los autos del juicio n.° 238/83, en los que fueron embargados y subastados una serie de bienes inmuebles, en principio de la propiedad de los esposos, pero que habían sido cedidos a la entidad actora en la tercería, en concepto de aportación, como suscripción y desembolso de acciones emitidas en una ampliación del capital social. El «Banco Hispano Americano», único oponente en este procedimiento, alega, en la contestación a la demanda, dos grupos de razones: la primera relativa a no concurrir en la entidad demandante el carácter de tercero, ya que esta sociedad era precisamente la deudora principal del crédito objeto del procedimiento ejecutivo, en el que fueron demandados los ejecutados, al haber asumido éstos la condición de fiadores solidarios de aquélla, siendo al mismo tiempo el marido el representante y único administrador-gerente, y la esposa Presidenta de la Junta Universal de Accionistas de la sociedad «Franco Española del Cuero, S. A.», sociedad en la que ambos cónyuges eran accionistas mayoritarios; y un segundo argumento con base en el razonamiento de no haberse producido la transmisión patrimonial de los bienes a la sociedad en el momento idóneo, ya que el acuerdo de la ampliación de capital había tenido el obligatorio acceso al Registro Mercantil en fechas posteriores al momento en que se anotó el embargo preventivo en el Registro de la Propiedad. El Juzgado de 1.ª Instancia de Granollers dicta sentencia con fecha 8 de abril de 1986, estimando íntegramente la demanda interpuesta, y razonando la inadmisión de los dos grupos de razones alegadas por la parte demandada; sentencia que es apelada por el «Banco Hispano Americano» ante la Sala de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, que resuelve el recurso con fecha 8 de marzo de 1988, revocando la resolución de primer grado jurisdiccional, y argumentando exclusivamente sobre el segundo grupo de las razones alegadas, es decir, la no afectación al tercero de la transmisión de los inmuebles a la sociedad, dada la falta de inscripción en el Registro Mercantil del acuerdo de ampliación del capital social, y dejando de hacer mención, o pronunciamiento alguno, respecto a la también alegada falta de la condición de tercero en la entidad demandante.

Contra la resolución de segundo grado jurisdiccional se formula el presente recurso de casación, defendido por la entidad demandante en la tercería mediante tres motivos de los cuales son fundamentales los dos primeros, para combatir los razonamientos que contiene la sentencia pronunciada por la Sala de Instancia, motivaciones que se articulan por la vía del ordinal 5.° del art. 1.692 de la LEC, denunciándose la infracción de los arts. 1.450 del Código Civil, 31, 84 y 87 de la Ley de 17 de julio de 1951 y 2 del Reglamento del Registro Mercantil, así como numerosa jurisprudencia al respecto. La escritura pública de fecha 18 de marzo de 1983 contiene dos tipos distintos de negocios jurídicos: el acuerdo asociativo relativo a la ampliación del capital social de la sociedad «Franco Española del Cuero», adoptado en la Junta Universal de Accionistas, y el traslativo de dominio, producido por la aportación a la sociedad de ciertos bienes inmuebles, efectuada por dos accionistas, como pago de la suscripción de las nuevas acciones emitidas; el primero de tales negocios, de puro carácter societario, viene regulado en los arts. 84 y 87 de la Ley de Sociedades Anónimas, con los efectos señalados en los arts. 24 del C. de Comercio y 2 del Reglamento del Registro Mercantil, pero el negocio traslativo, aisladamente considerado, encuentra su regulación en el art. 31,2 de la propia Ley Especial, y así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala, cuando en numerosas sentencias, especialmente en la de 13 de diciembre de 1982, reconoce que «al no aportarse a la sociedad dinero, sino bienes, tanto la forma como los efectos de la aportación "in nutura", es conclusión más común y generalizada, la de que con la aportación del bien se transfiere a la sociedad la propiedad, y así ya lo declaró la antigua jurisprudencia (sentencia de 12 de junio de 1883 y 23 de febrero de 1884) al establecer la presunción del paso de la propiedad de las cosas a favor de la sociedad, doctrina que es reafirmada, si cabe con más fuerza, en la última jurisprudencia, expresiva de "que si bien la aportación social no puede ser equiparada totalmente a una compraventa, sí constituye un auténtico negocio jurídico traslativo, un negocio de enajenación verdaderamente dispositiva, que por semejanza ha permitido la expresión tradicional "apport en societé vout vent", lo que explica la razón de la norma contenida en el art. 31,2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, respecto a la obligación del aportante sobre la entrega y saneamiento de la casa objeto de la aportación, en lo términos establecidos en el Código Civil para el contrato de compraventa» (Sentencias de 11 de noviembre de 1970; 3 de diciembre de 1981); aportación que por otra parte no necesita la inscripción registral, ya que tal inscripción no es constitutiva en nuestro derecho, pues los derechos se adquieren y pierden fuera del Registro, y en caso de discrepancia, prevalecerá la realidad estrarregistral acreditada, frente a la registral (sentencias de 26 de octubre de 1981, 21 de junio de 1982). Esta adquisición inmediata de la propiedad de las cosas aportadas por parte de la sociedad ha sido negada en algunas ocasiones por la doctrina de esta Sala, pero se trataba de supuestos de aportaciones iniciales, que no podían tener efectividad hasta tanto que la sociedad no adquiriera la personalidad jurídica, mediante la preceptiva inscripción constitutiva, que le confiriera capacidad jurídica y de obrar, independiente y distinta de la suma de sus socios (sentencias de 22 de febrero de 1980; 6 de marzo de 1981; 13 de febrero de 1985); supuesto que no es el aquí contemplado, ya que la sociedad demandante estaba legalmente constituida con mucha anterioridad a la aportación que estudiamos. En la sentencia de apelación el Tribunal «a quo» identifica los dos negocios jurídicos que figuran en la escritura pública de 18 de marzo de 1983, el asociativo y el traslativo, y termina concluyendo: «que al margen de los efectos que la aportación dominical tenga inter partes, y la adquisición de la propiedad por la sociedad anónima «erga omnes», es lo cierto que el incumplimiento del requisito de forma en que la publicidad registral consiste, convierte al referido negocio en inoponible a la acreedora, a cuya instancia se trabó el embargo; afirmación que equivaldría, respecto al negocio traslativo, a sostener doctrina contraria a la pacífica de esta Sala, cuando mantiene que la adquisición del dominio por el tercerista antes del embargo, puede constatarse mediante cualquier principio de prueba documental, sin necesidad de la inscripción registral, y producirá efectos siempre que no exista duda respecto a la realidad de la transmisión operada (sentencias de 15 de 226 junio de 1976; 31 de enero de 1978; 24 de marzo de 1983). Al constituir esta combatida argumentación la única en que viene fundamentada la sentencia impugnada, resulta obligado estimar los dos motivos del recurso estudiados conjuntamente, sin que se haga necesario el estudio del tercer motivo, referido a la condición de tercero de buena fe concurrente o no en el Banco Hispano Americano.

Estimados los dos primeros motivos del recurso, que se plantearon a través del numeral 5 del art. 1.692 de la LEC, es de aplicación lo dispuesto en el párrafo 3.° del art. 1.715 de la misma Ley Procesal, correspondiendo a esta Sala resolver lo que proceda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate; litigio que, como al principio se indicó, fue defendido por la parte demandada negando la condición de tercero a la entidad «Franco Española del Cuero, S. A.», medio de defensa tratado en la sentencia de primera instancia y silenciado en la apelación. En los autos consta acreditado que la sociedad demandante de tercería solicitó en 28 de julio de 1982 un crédito de cinco millones de pesetas al «Banco Hispano Americano», cuya póliza fue avalada solidariamente por don Inocencio y doña Nuria ; llegado su vencimiento en enero de 1983, e insatisfecha la deuda, el Banco acreedor interpuso el juicio ejecutivo n.° 238/83 contra los fiadores solidarios y en este procedimiento se trabó y anotó embargo preventivo sobre las fincas propiedad de los ejecutados, que llevan fecha 16 de septiembre de 1983. Simultáneo a la iniciación de aquel ejecutivo, don Inocencio - representante único y administrador-gerente de la entidad «Franco Española del Cuero, S. A.»-, y su esposa doña Nuria convocan una Junta Universal de Accionistas de la sociedad, en cuya junta ellos asumen los cargos de Presidente y Secretario, acordando la ampliación del capital social y la emisión de nuevas acciones, parte de las cuales son suscritas por los esposos, mediante la aportación de bienes inmuebles de su patrimonio a la sociedad. Este acuerdo es elevado a escritura pública con fecha 18 de marzo de 1983, en cuyo instrumento el señor Picamoles comparece en su propio nombre y derecho, y en nombre y representación de la sociedad, otorgando: ceder y aceptar sus bienes privativos, ceder y aceptar los de su esposa, y juntamente con su esposa, valorar y aprobar la valoración de las aportaciones no dinerarias que se efectuaban. Esta escritura se presenta y retira del Registro de la Propiedad en 21 de abril de 1983, dejando caducar el asiente de presentación, y procurando definitivamente su inscripción en 24 de agosto de 1984, figurando asimismo inscrita en el Registro Mercantil en 12 de septiembre de aquel mismo año. Unos días después de efectuada por los esposos Inocencio Cecilia la cesión de sus bienes a la sociedad, esta entidad solicita el estado de suspensión de pagos; y cuando se plantea la presente tercería de dominio, el señor Inocencio otorga poder a Procuradores, como representante de la sociedad, para que sea demandado el «Banco Hispano Americano» y él mismo, juntamente con su esposa, Presidenta de la Junta de Accionistas; personas demandadas, estas dos últimas, que lógicamente no comparecen en autos y son declarados en rebeldía.

En el escrito de conclusiones que figura en autos, la parte demandante desentierra la vieja teoría, procedente del derecho germánico, de la distinción entre el débito y la responsabilidad (Schuld y Haftung) tratando con ello de justificar una responsabilidad sin deuda, procedente del contrato de fianza solidaria por ella suscrito. En el derecho moderno no es admisible esta teoría, ya que la deuda y la responsabilidad son dos elementos institucionales del fenómeno de la obligación, que no constituyen relaciones jurídicas autónomas y distintas; se es responsable porque se debe algo, o se ha debido algo, y concretamente en el caso que nos ocupa, el art. 1.822 del Código Civil dice precisamente «por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste», así pues, el fiador es un obligado al pago, y como tal responde con su patrimonio, y mucho más si la fianza es solidaria (art. 1.822-2.°). Descartada esta fundamentación jurídica, y analizando y valorados los hechos anteriormente descritos, no se puede por menos que acudir a la moderna orientación jurisprudencial, ratificada en abundantes sentencias, entre las que destacamos la de 28 de mayo de 1984, relativa a la permisiva práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, a la sombra de esta ficción (legal y respetable, se puedan perjudicar intereses privados o públicos, o bien puedan ser utilizadas como camino del fraude; se trata de permitir a los jueces que «puedan levantar el velo jurídico» y penetrar en el interior de tales persona jurídicas, cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (sentencias, además de la citada, de 28 de mayo de 1984; 16 de julio y 26 de octubre de 1987; 24 de diciembre de 1988, etc.). En el presente caso la simbiosis existente entre la entidad demandante de tercería y el matrimonio demandado, hacen imposible distinguir en la práctica la figura del tercero, ajeno a las responsabilidades reclamadas en el juicio ejecutivo, y cuyos bienes han sido embargados para responder de esas deudas ajenas; a más de aparecer confundidas, si no las personas físicas y jurídicas, sí las que asumen las facultades de decisión, pudiendo llegar a aproximarse al acto consigo mismo, al tratarse del representante único de una sociedad, que primero avala a la misma, y después le cede sus bienes, tratando de evitar la responsabilidad derivada de esa fianza, otorgando la aceptación de la cesión en nombre de la sociedad, y autodemandándose seguidamente en una tercería de dominio; conjunto de hechos que bordean el fraude de Ley del art. 6,4 del Código Civil, haciendo inviable el buen fin de las pretensiones de la parte actora.

Habiéndose admitido los dos primeros motivos del recurso, dirigidos a impugnar los fundamentos jurídicos tenidos en cuenta en la resolución recurrida, para sostener el fallo desestimatorio allí pronunciado, pero llegándose en este recurso a esa misma conclusión, por distinto género de razones y argumentaciones jurídicas, es doctrina constante de esta Sala, que no procede la casación y anulación de la sentencia, ya que al dirigirse la impugnación casacional contra la parte dispositiva de la misma, y no sufriendo ésta modificación alguna, debe rechazarse el recurso en su integridad; si bien eliminando la preceptiva condena en costas del recurrente en aras de la estimación efectuada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,