STS, 31 de Octubre de 1990

La Procuradora doña María Luisa Linares en representación de doña María Rosa interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de San Sebastián, contra don Jesús Ángel, don Bartolomé y don Carlos, sobre ejecución de obras y reparaciones necesarias, alegó los hechos siguientes: 1º La actora es propietaria de la vivienda letra NUM000 de la planta NUM001 del DIRECCION000 . Actúa asimismo en su condición de Presidente de la Comunidad de propietarios del edificio sito en el polígono NUM001 del Ensanche de Amara, bloque NUM002 de la redacción y plano de parcelas resultantes de la reparcelación del sector oeste del titulado polígono, integrado, según descripción original, por un portal con 3 escaleras, a cada una de las cuales se le atribuye respectivamente los número DIRECCION000 . 2º Este muro fue construido con la intervención de don Jesús Ángel, actuó como promotor-constructor. Don Bartolomé realizó el proyecto y memoria, visado por el Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro. Don Carlos que intervino como Arquitecto Técnico. La licencia de obras fue otorgada mediante acuerdo de la CMD en fecha 2 de octubre de 1973. 3º Desde hace varios años se ha constatado la existencia de vicios constructivos, oportunamente denunciados al promotor constructor y Arquitecto de la obra, y que fundamentalmente afectan a la fachada de la finca. En las fachadas sur y oeste se ha venido desprendiendo de forma paulatina y progresiva material utilizado para el revestimiento de la fachada del edificio, gres vitrificado, lo que independientemente del factor de riesgo que conlleva un evidente desmerecimiento de la finca que presenta un aspecto lamentable. El material utilizado, no es el inicialmente previsto en la Memoria realizada en su día por el Arquitecto señor Bartolomé . En dicha Memoria se especificaba lo siguiente: "Cierre de fachada. Media esta de ladrillo cara vista esmaltado y tabicón separados por una cámara de aire. El primero de ellos con zarpeo de mortero hidrofugado por su cara interior. El segundo con raseo de mortero y lucido de yeso por su cara interior». La situación de riesgo derivada de este hecho, viene agravada por la ubicación de la finca, lindante precisamente por su fachada sur con una guardería y un parque infantil muy frecuentados y sobre los que se han precitado grandes placas de fressite y masa de agarre con el consiguiente riesgo para la seguridad de bienes y personas. La Comunidad de propietarios solicitó del Arquitecto la realización de un informe sobre la situación y causas del desprendimiento del material revestimiento de fachada así como sobre la grieta existente entre esta edificación y la colindante. El informe realizado por dicho técnico fue visado por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guipúzcoa, el día 18 de octubre de 1985. La gravedad de la situación impulsó a mi representado a solicitar en esta ocasión de un Arquitecto Superior señor Víctor la elaboración de un nuevo informe sobre estos hechos al objeto de contrastar pareceres. 4º La Comunidad en Junta Extraordinaria debidamente convocada al efecto acordó facultar al Presidente para poder actual judicial o extrajudicialmente en nombre de la Comunidad... y, en particular para deducir la presente reclamación y precisamente frente a las personas contra las que se acciona, facultándose asimismo para que pudiera otorgar Poderes para Pleitos. 5º Mediante resolución del Alcalde de fecha 30 de octubre de 1985, recalca en el expediente tramitado en el Negociado de Arquitectura con el número 130/85, expediente que fue incoado a partir de la intervención de los Bomberos y la Policía Municipal con ocasión de desprendimientos del material de revestimiento de la fachada acaecidos el 16 de octubre, se requirió a la Comunidad actora, a fin de que "en el plazo de un mes proceda a efectuar la reparación de la fachada». En definitiva, en la actualidad mis mandantes se ven obligados para así exigírselo al Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián a realizar la reparación de la fachada incriminada y en un plazo limitado. 6º El 19 de noviembre de 1985 tuvo lugar en el Juzgado de Distrito número 3 de esta ciudad acta de conciliación instado por mis mandantes que terminó sin avenencia. 7º La realización de las obras plantea graves problemas, de una parte por la dificultad y el riesgo que implica la reparación de zonas parciales, y de otra la práctica imposibilidad de conseguir el material para el cierre, de ahí que los especialistas aconsejen la renovación absoluta de la fachada, lo que implica utilizar un material de calidad y colaboración distinta. Alegó los fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando sentencia en que se declare:

1. Que la finca integrada por los portales DIRECCION000 de San Sebastián tiene importantes defectos constructivos que afectan fundamentalmente a la fachada de la misma con desprendimiento del material de revestimiento y aparición de grietas y humedades así como la aparición de una grieta vertical en la medianería que va de la entreplanta hasta el primer piso; y condene a los demandados de forma conjunta y solidaria a efectuar las obras necesarias y precisas para la subsanación y reparación de los defectos y vicios indicados bajo la dirección técnica del Arquitecto que se designe en fase de ejecución de sentencia. Señalándose un plazo al efecto, con el apercibimiento de que de no realizarlo dentro del mismo se llevarán a cabo a su costa y por la parte actora con imposición de costas a los demandados de forma conjunta y solidaria.

Admitida la demanda y emplazados los demandados don Jesús Ángel, don Bartolomé y don Carlos, compareció en autos el Procurador don José Luis lames Guridi en representación de don Jesús Ángel, quien contestó a la demanda, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando se dicte sentencia desestimatoria íntegramente de los pedimentos de la demanda, en lo que se refiere a mi representado, con expresa imposición de costas a la parte demandante. Compareció asimismo el Procurador señor Calparsoro en representación de don Bartolomé quien alegó los hechos y fundamentos de Derecho que obran en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda absolviendo de ella a mi representado, con expresa imposición de las costas a la parte demandante. Compareció el Procurador don Jesús Gurrea Frutos en representación de don Carlos, alegando los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se absuelva a mi representado en cuanto a todos los pedimentos de demanda, condenando a la actora al pago de cuantas costas se produjeren en el pleito.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y obran en las respectivas piezas unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron a las partes, por su orden, para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, dictó sentencia de fecha 8 de junio de 1987, cuyo fallo es el siguiente: "Que admitiendo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora doña María Luisa Linares Farias en nombre y representación de doña María Rosa a la sazón presidenta de la DIRECCION000 contra don Jesús Ángel representado por el Procurador señor don José Luis Tamés Guridi; don Carlos, representado por el Procurador señor don Jesús Gurrea Frutos y don Bartolomé representado por el Procurador don Ramón Calparsoro Bandrés, debo declarar y declaro que la referida finca tiene defectos constructivos que afectan fundamentalmente a la fachada de la misma con desprendimiento del material de revestimiento y aparición de grietas y humedades, así como la aparición de una grieta vertida en la medianería que va desde la entreplanta al primer piso, absolviendo a los primeros demandados y condenando al tercero a ejecutar las obras necesarias y precisas para la subsanación y reparación de los defectos y vicios indicados bajo la dirección técnica del mismo o en su defecto de quien se designe en ejecución de sentencia, con el apercibimiento de que caso no realizarse se llevase a cabo a su costa por la actora, todo ello sin expresa imposición de costas».

Apelada la sentencia de Primera Instancia, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 1988 cuya parte dispositiva es como sigue: "Desestimando los recursos de apelación formulados en nombre de don Bartolomé y doña María Rosa, que actúa por sí y como presidenta de la Comunidad de Propietarios del edificio, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía número 515 del año 1986, promovidos por la indicada señora contra otros y el citado recurrente, si bien aclarando, por vía de corrección de errores, el fallo de aquella resolución en el sentido que los defectos constructivos que se declaran existentes, y cuya subsanación ha de efectuarse conforme a los pronunciamientos de la sentencia que se confirma son los que se aprecian en las fachadas sur y oeste del inmueble, que han dado lugar a desprendimiento de plaquetas del material de revestimiento y humedades, así como la existencia de una grieta vertical en la medianería; todo ello imponiendo a cada uno de los recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivas impugnaciones».

El Procurador don Luis Pulgar Arroyo en nombre y representación de don Bartolomé interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1º Al amparo del número 5 del artículo

1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y concretamente del artículo 1.243 del Código Civil en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2º Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y concretamente del artículo 1.591 del Código Civil . 3º Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y concretamente del artículo 1.907 del Código Civil

. 4º Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y concretamente del artículo 1.138 del Código Civil y de la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 18 de noviembre de 1975, 17 de mayo de 1976, 5 de mayo de 1961, 1 de febrero de 1975, 10 de noviembre de 1970, 9 de octubre y 22 de noviembre de 1982,9 de mayo de 1983, 5 y 16 de marzo de 1984.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día 26 de octubre de 1990.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Ramón López Vilas.

Fundado procesalmente en el número 5 del artículo 1.692 denuncia el primer motivo infracción del artículo 1.243 del Código Civil en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo el recurrente que la Sala sentenciadora ha interpretado erróneamente la prueba pericial. El motivo debe decaer ya que según tiene declarado con reiteración esta Sala, ni el artículo 1.243 ni el anterior

1.242 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de Derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, a quien no le vincula el informe del perito (así sentencias de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 25 de mayo, 17 de junio y 15 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988, etc.), sin olvidar, además, que la prueba pericial no tiene carácter de documental a efectos de casación (así por ejemplo, entre otras, sentencias de 29 de febrero de 1988 ), y que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar al juzgador la facultad de valorar el informe pericial de que se trate ( sentencias de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

Igual suerte desestimatoria merece el motivo segundo que, amparado también en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 1.591 del Código Civil, al entender el recurrente que "el proceso constructivo no es una misión aislada de uno o varios individuos, sino la conjunción de unos medios materiales y humanos tendentes a conseguir un resultado final», discrepando así de la condena individualizada al arquitecto contenida en las dos sentencias de instancia. El motivo debe ser desestimado porque, aun admitiendo en línea de principio la afirmación contenida en el párrafo transcrito del recurrente, es lo cierto que la sentencia recurrida, confirmatoria de la del Juzgado, precisa y detalla con sólidas razones en su cuarto fundamento de Derecho el porqué de la condena individualizada, al ser deslindables y atribuibles al arquitecto señor Bartolomé los vicios constructivos de que se trata en el caso, lo que hace improcedente la declaración de responsabilidad solidaria de los distintos profesionales intervinientes en la edificación, pues la responsabilidad solidaria "sólo está justificada -como tiene declarado esta Sala- en los casos de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, por lo que es manifiesto que cuando no se da tal presupuesto de hecho, por haberse precisado la atribuible a cada uno de ellos, como sucede en el presente caso, la pretensión de responsabilidad solidaria no puede prosperar» ( sentencias de 12 de junio de 1987 ). En el presente caso la sentencia recurrida, en el fundamento cuarto ya citado, declara con remisiones constantes a las pruebas obrantes en autos, "que esos vicios proceden de un mal planteamiento del proyecto de revestimiento que se adoptó en sustitución del inicialmente previsto, y a claras deficiencias de la dirección superior de la obra, y en cuanto a la grieta vertical respecto de un asentamiento diferencial que sólo pudo prevenirse mediante un estudio profundo del suelo con adopción de las medidas técnicas adecuadas...» continuando la propia sentencia analizando con el debido rigor las causas de los desprendimientos habidos en la fachada ("inadecuada masa de agarre»..., "se trata de una masa inadecuada, no mal elaborada»... "la puesta en obra mal concebida por carecer de las juntas de dilatación necesarias, dada la extensión de los paños alicatados...») para concluir afirmando en el propio fundamento de Derecho cuarto que "siendo esa la causa del vicio constructivo parece evidente que su responsabilidad afecta precisamente, y exclusivamente, al Arquitecto que proyectó y dirigió las obras de esas fachadas mal concebidas en cuanto a su puesta en obra».

Desestimados los dos primeros motivos por las razones antedichas, decaen inexorablemente los dos siguientes que la parte recurrente funda también en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los que denuncia infracción del artículo 1.907 del Código Civil (motivo tercero) y del artículo 1.138 del Código Civil y de la doctrina contenida en varias sentencias que cita (motivo cuarto). Respecto del motivo tercero baste decir que el precepto citado ( artículo 1.907 del Código Civil ), con sede en las obligaciones extracontractuales y que contempla la responsabilidad del propietario de un edificio por daños causados por ruina de todo o parte de él, evidentemente no es aplicable si la ruina del edificio se produce, no por falta de las reparaciones necesarias, sino por los defectos de construcción a que se refiere su inmediato artículo 1.909 y el básico artículo 1.591, cual acontece en el presente caso; y por lo que concierne al cuarto motivo, ha quedado dicho ya al rechazar el motivo segundo, que la solidaridad ha de aplicarse en aquellos casos en los que de los aspectos fácticos de la sentencia recurrida, vinculantes en casación al no haber sido atacados por el único cauce que al efecto depara el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de las pruebas practicadas y ponderadas por el Juzgador, no resulte posible deslindar o discernir la responsabilidad que corresponda a cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso constructivo (constructor, arquitecto, aparejador...), pero debiendo quedar claro al respecto que la regla general o criterio inicial y deseable de aplicación de responsabilidades en la construcción es el de la atribución de aquélla a quien individualizadamente corresponda por razón de competencia, siempre y cuando tal atribución singularizada sea posible, lo que no excluye la posibilidad, ciertamente frecuente en la práctica por la complejidad del proceso constructivo y por la convergencia en ocasiones de causas concurrentes a la hora de precisar el vicio o defecto generador del daño, de que se hable de una innegable generalización del principio de la responsabilidad solidaria de los profesionales participantes en la construcción, que no procede, repetimos, en casos en los que cabe sostener, como en el presente, una responsabilidad deslindada y atribuible a uno de los profesionales responsables de la obra.

El rechazo de los cuatro motivos supone el del recurso en su integridad con la preceptiva condena en costas a la parte recurrente y la pérdida del depósito que ordena el último párrafo del artículo

1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,