STS, 22 de Noviembre de 2006

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia el día 20 de Abril de 2006, en las Diligencias Preparatorias nº 51/04 /05, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el inculpado Soldado MPTM Jose Francisco, con TIM/DNI NUM000, hijo de Virgilio e Isabel, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Venezuela, con destino en el "Regimiento de Infantería Ligera Tenerife 49", no compareció en su unidad de destino el 1 de febrero de 2005, permaneciendo en paradero desconocido y fuera de todo control militar, sin autorización ni permiso de sus superiores ni causa justificativa alguna, hasta el día 8 de marzo de 2005, fecha en la que comparece en el Juzgado Togado nº 51, presentándose en su unidad voluntariamente el día 10 de marzo de 2005, pasando a la situación de baja temporal para el servicio".

La citada Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debemos condenar y condenamos al inculpado, Soldado MPTM DON Jose Francisco, como autor responsable de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que el de la condena, sin responsabilidades civiles exigibles, y siéndole de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que hubiera podido permanecer privado de libertad por los hechos enjuiciados."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del inculpado anunció su propósito de interponer recurso de casación al amparo del art. 324 LPM en relación con el art. 847 y siguientes LECrim ., teniéndose por preparado el mismo por Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto, de fecha 23 de mayo de 2006, y emplazándose seguidamente a las partes a fin de que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos. Obra también escrito, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 4 de julio de 2006, que la parte denomina de "formalización del recurso de casación", en el que amplia las alegaciones formuladas en el escrito de preparación y hace referencia a la vulneración del art.

5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, significando que en la Sentencia recurrida se vulneró el derecho a la presunción de inocencia. En este último escrito, a su vez, solicita se designe Abogado y Procurador de oficio al interesado Sr. Jose Francisco de los Colegios de Abogados y Procuradores de Madrid, lo que se llevó a cabo. En fecha 20 de septiembre de 2006, la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz interpuso, en representación del inculpado, el anunciado recurso de casación.

En el citado recurso se han articulado dos motivos de casación: El primero por infracción de precepto constitucional, alegandose vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., al entender que concurre aplicación indebida del art. 119 CPM.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2006, solicitó la desestimación de los dos motivos formalizados y la confirmación íntegra de la Sentencia impugnada.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, por providencia de fecha 31 de octubre de 2006 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para deliberación y fallo el día 14 de noviembre de 2006 a las 11 horas, designándose como Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Angel Juanes Peces. Celebrada la deliberación en dicho día y hora, el citado Magistrado declinó la redacción de la Sentencia por discrepar del parecer mayoritario de la Sala, en razón a lo cual emitirá el oportuno voto particular. La Ponencia quedó returnada al Magistrado Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, quien a continuación expresa el resultado decisorio de la deliberación.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, en el primer motivo se denuncia por la parte la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que desarrolla afirmando que en el acto de la vista quedó acreditado que el Soldado Jose Francisco padecía una patología psiquiátrica desde el 1 de febrero de 2005, fecha ésta en la que se formuló por el facultativo competente propuesta de baja de quince días, propuesta ésta que no llevó a su Unidad por tener problemas en la misma con sus superiores. Se añade que esa situación de miedo de acudir a la Unidad y temor a la reacción de sus superiores explica la actitud del inculpado sin que exista una actividad probatoria que "permita determinar que es injustificada la no presentación de la baja, baja que por otro lado no se discute por las partes y se acepta el padecimiento".

Ha declarado reiteradamente esta Sala que la invocación de haberse conculcado la presunción de inocencia conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración distinta de los hechos a la que ha efectuado el Tribunal. En el presente caso, la representación procesal del recurrente no plantea ni establece un razonamiento dirigido a demostrar la inexistencia de prueba de cargo. Antes bien asume la no presentación en su Unidad de destino del Soldado Jose Francisco lo que justifica por el temor del mismo a la presentación de la baja médica, pasando a continuación a una fase de valoración de dicha situación en el sentido de que todo ello conlleva una justificación de la conducta que daría lugar de ser admitida como se propugna - según su razonamiento - a la falta de los requisitos del tipo.

Entendemos que no se dan las exigencias formales y materiales para entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, tal como se analiza en la reiterada jurisprudencia (Ss. de la Sala Segunda de 13.09 y

21.10.02 y de esta Sala, en este mismo tipo de delitos de 2 y 28.10.02, y las recientes de 20.12.05 y 5.06.06). En efecto: existe prueba indirecta o indiciaria de cargo con virtualidad para enervar el derecho invocado, y así desde el punto de vista formal constan en la presente sentencia los hechos base y los indicios que se estiman plenamente acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia, explicitándose asimismo el fundamento por el que se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, aunque se haga de manera sucinta o escueta, al hacer referencia al "parte de inicio de los autos en la prueba documental" y a la "prueba testifical obrante en las actuaciones que se ratificó en el acto del juicio oral", acto éste en el que se produjo la ratificación del parte dado por el Capitán Juan Carlos declarando la carencia de permiso para que permaneciese ausente el Soldado Jose Francisco, señalando que el mismo sabía como se tramitaban las bajas médicas y puntualizando que fueron infructuosas las labores de localización del mismo, todo lo cual es coherente con la propia declaración del inculpado. Por otro lado, desde el punto de vista material, el bagaje probatorio descrito acredita los hechos y el Tribunal expone de manera lógica y razonable las conclusiones que fluyen de una prueba que entendemos suficiente en relación a los hechos imputados, llegando a un juicio de certeza ausente de dudas o reservas.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

En segundo lugar, la representación legal del imputado sostiene que se ha aplicado indebidamente el art. 119 CPM, razonando que el padecimiento grave impedía que el acusado se presentase en su destino, siendo causa justificada su sintomatología ansiosa depresiva, la hipersensibilidad social al rechazo, y los rasgos obsesivos-compulsivos, extremos éstos que, sobre su estado psíquico, pone de relieve el informe médico que se presentó en el acto de la vista. Tal justificación trae consigo la inexistencia del delito, conforme a dicho análisis.

La falta de incorporación al destino, prevista en el tipo delictivo del art. 119 CPM, protege el bien jurídico de la disponibilidad para el servicio sustentado en la obligación de presencia, estableciendo que la ausencia ha de producirse "injustificadamente... por más de tres días". El sentido y alcance de la expresión "injustificadamente" como elemento normativo del tipo ha sido objeto de estudio en la jurisprudencia de la Sala significando que la incumbencia probatoria de la posible justificación ha de recaer sobre quién la invoca (SSTS de esta Sala de 25.10 y 21.11.05 ). Asimismo hemos señalado que la ausencia o la no incorporación ha de estar en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario, pudiendo ocurrir que un comportamiento determinante objetivamente del abandono del destino puede dejar de ser típico si se demuestra una imposibilidad del cumplimiento de la obligación o la posible justificación.

En el presente caso, en los hechos descritos en la Sentencia se esclarece la vulneración normativa tras señalar la carencia de autorización o permiso de los superiores para fundamentar la ausencia y el reconocimiento de que no existe "causa justificativa alguna", extendiendo la transgresión de la obligación de personación entre las fechas de 1 de febrero de 2005 y el 10 de marzo del mismo año, significándose, no obstante, que se personó el día 8 de marzo en el Juzgado Togado Militar nº 51, así como que el propio día 10 de marzo pasó a la "situación de baja temporal para el servicio".

Se ha acreditado en las actuaciones -- y a ello hace referencia el último inciso del relato fáctico cuando expresa que el Soldado Jose Francisco pasó el día 10 de marzo de 2005, fecha de su presentación, a la situación de baja temporal para el servicio -- que el citado soldado había obtenido propuesta de baja médica a renovar en el plazo de quince días en fecha 1 de febrero de 2005, propuesta ésta que no fue refrendada al no presentarse en la Unidad de destino de conformidad con la normativa establecida al efecto que conocía el interesado conforme declaró en el acto de la Vista al entender que "el ambiente era conflictivo para que no se diera de baja", sensación ésta de temor fruto de la situación de inadaptación a la vida militar a la que también hacen referencia en sus declaraciones otros testigos y que se encuentra reseñada como "incapacidad de adaptación" en el informe psiquiátrico aportado en el acto de la Vista, obrante al folio 89, informe éste que aún considerado como documento (art. 726 LECrim .), la capacidad probatoria de su contenido resulta sólo de efectos limitados, al no haber comparecido, para declarar y ratificar verbalmente el dictamen elaborado, el médico firmante, siendo imposible por tanto la sujeción a contradicción de sus asertos por las partes, no obstante lo cual el Tribunal hace alusión al mismo en orden a la aplicabilidad de los principios de proporcionalidad en la graduación de la extensión de la pena previstos en el artículo 35 CPM . Aún con estas limitaciones, entendemos que dicho dictamen no está en oposición con el resto de las declaraciones obrantes en las actuaciones.

Sin embargo, aún asumiendo que en alguna medida se diagnosticó un padecimiento depresivo del inculpado y su inadaptación parcial a la vida militar, es lo cierto que en ningún momento se establece limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas y de su capacidad de decidir, por lo que pudo presentarse en la Unidad en todo momento incumpliendo, por tanto, sus obligaciones militares. De otro lado, al no haber renovado la baja, a partir del día 16 de febrero de 2005 ya no existía cobertura médica alguna para explicar la no presentación en su destino, con independencia de que en todo momento él ha declarado conocer el alcance de las bajas médicas y su régimen reglamentario. A ello hay que añadir que cuando comparece lo hace ante el Juzgado Togado Militar de lo que se infiere que fue instado para su personación y para poner fin a su situación irregular de la que era consciente como se desprende de sus declaraciones en el acto de la Vista.

A la falta de justificación expresada al no existir impedimento alguno de carácter médico no afecta el hecho de que, tal como se establece en los Hechos probados, pasase a la situación de baja temporal para el servicio al personarse, decisión adoptada previsiblemente por el Mando militar hasta tanto se recibiese nueva resolución médica de la situación, toda vez que desde el día 16 de febrero en que no se había renovado la baja no constaba determinación del estado sanitario del afectado.

El Tribunal Constitucional cuando ha estudiado las vulneraciones del art. 15 CE, en el que se preve el derecho a la integridad personal, ha significado que dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto se incluye "el derecho a que no se dañe ni perjudique la salud personal" (STC 35/1996 ), estableciendo que tal derecho fundamental queda afectado en los casos en que el riesgo o daño "genere un peligro grave y cierto para la misma" (STC 5/2000 ). En los casos en que se trate de un riesgo ha de ser calificado como "relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" (STC 221/2002 ), precisando que no se vulnera dicho derecho cuando se obliga a una persona "a reincorporarse a la vida laboral, si bien se le asignó [a la afectada] un nuevo puesto de trabajo adecuado a las lesiones padecidas, siguiendo las prescripciones de los correspondientes servicios médicos" (STC 220/2005, de 12 de septiembre ).

Reconocer al Soldado promovente justificación en su conducta vendría a constituir una extralimitación inasumible del derecho del militar sujeto a un específico régimen de obligaciones a determinar por sí mismo la entidad de las perturbaciones del propio estado de salud y decidir, en consecuencia, de forma unilateral en qué momento se encuentra en disposición de cumplir o incumplir sus obligaciones militares, midiendo el alcance y los resultados de un parte médico, de una baja y su duración o de una enfermedad. Por lo cual, no podemos apreciar una vulneración del derecho a preservar la propia salud de daños o perjuicios, enmarcado dentro del derecho a la integridad personal protegido por los arts. 15 y 43 CE . El Soldado inculpado abandonó su destino de forma consciente no acudiendo siquiera a confirmar para su validez la baja médica obtenida y no refrendando la continuación de ésta a través de los preceptivos reconocimientos sucesivos, permaneciendo ilocalizable y sin facilitar ni promover la comunicación con su Unidad de destino y todo ello durante un tiempo suficientemente dilatado que concluye además con la presentación ante el Juzgado Militar, es decir, sin constancia de intención no inducida de incorporación voluntaria al destino, en el caso de que no hubiera sido requerida judicialmente su presencia. Tampoco pueden aceptarse sus referencias a las presuntas humillaciones durante su estancia y en la convivencia de la Unidad, que en modo alguno han quedado acreditadas y que previsiblemente constituyen sensaciones dimanantes de su situación personal de inadaptación al ámbito castrense.

Asimismo, tampoco entendemos que pueda sostenerse la falta de concurrencia de los elementos del tipo en su totalidad. El actor es un soldado profesional conocedor de su deber de presencia y disponibilidad permanente, deberes éstos que forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar (STS de 5.06.06 ), lo que resulta incompatible con la sustracción al control de la superioridad a lo largo del tiempo señalado. No existió imposibilidad alguna de incorporación a su Unidad de destino y concurren los elementos intelectual y volitivo del dolo genérico exigibles a la perfección del delito de que se trata (SS. de 20.02 y 3.03.06 ), sin que pueda acogerse en consecuencia en el presente caso a la vista del análisis establecido la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 119 CPM.

El motivo y con él el recurso deben ser desestimados.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

La Sala mayoritariamente considera que el recurrente cometió un delito de abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del CPM en razón a que, a su juicio, no justificó su ausencia durante más de quince días. Por ello, a falta de justificación expresa, al no existir impedimento alguno de carácter médico que le imposibilitara asistir a su Unidad, le condena como autor de un delito de abandono de destino. Discrepamos de esta apreciación por las razones que expondremos.

Es cierto que el recurrente estuvo ausente quince días sin más apoyo que la propuesta de baja emitida por un médico particular. Pero - y este es el dato básico del que habremos de partir a la hora de enjuiciar los hechos- también es cierto que la propia Administración Militar, con base exclusivamente en esa misma propuesta de baja temporal, le dió de baja temporal para el servicio cuando se reincorporó a su Unidad.

Pues bien, probado como ha sido que el encartado sufría una enfermedad que (al margen de que se incumpliera la Instrucción nº 169/01 sobre bajas en el Ejército) le impidió cumplir los deberes inherentes a su condición de militar (como la propia Administración reconoció al darle de baja temporal), forzoso es concluir que la ausencia del recurrente estaba plenamente justificada, pues como dice el Ministerio Fiscal, lo decisivo a los efectos de apreciar o no el delito por el que ha sido castigado el recurrente, es constatar si la ausencia está o no justificada, si, en definitiva, obedece a causas razonables, pues no todo incumplimiento de la Instrucción citada conlleva sin más el delito de abandono de destino.

En tal sentido, dice literalmente el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de casación lo siguiente: "la justificación o injustificación de una ausencia no exige ni se mide por la existencia formal o no de un documento de alta o de baja ya que se pueden incumplir los deberes relativos a las bajas médicas y, sin embargo, encontrarse en una situación que razonablemente no permite prestar servicio. Esta es la sustancial realidad que debe valorarse".

En definitiva, para la apreciación del delito de abandono de destino se requiere algo más que la mera inobservancia de la Instrucción nº 169/01 sobre bajas en las FFAA, so pena de desvirtuar y desconocer principios consustanciales al Derecho Penal, como son, entre otros, el principio de culpabilidad, el de intervención mínima y el de proporcionalidad. Estos principios debidamente conjugados exigen y reclaman que los tipos penales se interpreten desde una perspectiva material, no meramente formalista. En tal sentido señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 2 de febrero de 1.981 que las leyes penales deben asumir el papel de funcionalizar dicho sistema de valores, logrando así la conversión de un Estado formalmente legal a un Estado ordenado por los principios básicos constitucionales, entre los que figura el valor justicia como criterio fundamental a la hora de interpretar los tipos penales.

A la luz de lo expuesto, resulta claro a nuestro juicio que el inculpado no vulneró el art. 119 del CPM, pues su ausencia además de no ser dolosa desde la perspectiva penal -que no disciplinariaestuvo plenamente justificada, pues de lo contrario la Administración Militar no le hubiera dado de baja para el servicio. Si lo hizo fue porque (equivocadamente o no) consideró que el inculpado no estaba en condiciones de prestar servicio en las FFAA, por lo que carece de sentido que la Administración Militar después de confirmar la baja dada inicialmente al recurrente, solicitara posteriormente, en contra de sus propios actos, la incoación de sumario por los cauces legales (sumario este que concluyó con la condena del inculpado).

Consecuentemente, estamos en presencia de un mero incumplimiento administrativo corregible en sede disciplinaria sin tener que acudir por ello al Derecho Penal que debe ser el último recurso, al existir en este caso la posibilidad de garantizar el cumplimiento de la Instrucción sobre bajas por otros cauces que no sean los estrictamente penales. Nos estamos refiriendo a las sanciones disciplinarias previstas en la Ley Disciplinaria de las FFAA, suficientes a nuestro juicio para asegurar el cumplimiento de la normativa sobre bajas en el Ejército, impidiendo así que sea el propio interesado el que unilateralmente decida cuándo se encuentra o no en disposición de cumplir sus obligaciones, tal y como establece la Instrucción nº 169/2.001 cuya finalidad radica precisamente en asegurar el control de los mandos sobre las fuerzas a sus órdenes para conseguir su operatividad de la manera más eficaz posible. Por ello el incumplimiento de dicha normativa puede, en ocasiones, ser considerado altamente perturbador para el buen funcionamiento de los Ejércitos, de ahí que haya de ser sancionado incluso severamente, pero por vía disciplinaria y no por la penal cuando, como en este caso, se trate de un mero incumplimiento formal sin potencialidad suficiente para lesionar el bien jurídico protegido por la norma penal, que no se extiende al mero incumplimiento de normas administrativas, al no ser este el fin del art. 119 CPM, cuyo ámbito normativo se proyecta sobre conductas distintas y más graves que las aquí enjuiciadas. En estos supuestos, acudir a la vía penal lo consideramos a todas luces desproporcionado y contrario al principio de intervención mínima, de plena aplicación al presente supuesto al existir en el ámbito disciplinario normas concretas conforme a las cuales castigar los incumplimientos formales de la normativa citada.

Por todo ello, consideramos que en este caso se ha vulnerado el principio de legalidad (art. 25 CE ) al aplicar un tipo penal, el art. 119 del CPM, a supuestos no cubiertos por dicha norma penal, salvo que forzáramos mucho el tipo en base a criterios interpretativos en exceso formalistas incompatibles con principios básicos del Derecho Penal, como los anteriormente citados.

En su consecuencia, el recurso debió ser estimado absolviendo al recurrente del delito de abandono de destino por el que ha sido condenado sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias en que hubiere podido incurrir.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.