SAP Las Palmas 42/2009, 6 de Abril de 2009

PonenteSECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
ECLIES:APGC:2009:1232
Número de Recurso69/2008
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución42/2009
Fecha de Resolución 6 de Abril de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

Don Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de abril de 2009.

Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 000022/2008 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 69/2008, por el presunto delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, contra D. Rubén, nacido el 9 de septiembre de 1970, hijo de FRANCISCO y de AURORA, natural del LAS PALMAS, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000, portal NUM001, NUM003 de Santa Lucía de Tirajana, con DNI núm. NUM002, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Jesús Quevedo González y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Juan Jesús Rodríguez Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 31 de marzo de 2009, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, efectuadas oralmente en el acto del Juicio, modificando parcialmente sus conclusiones provisionales (en el sentido de introducir una calificación alternativa), calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE PROSTITUCIÓN DE MENORES del artículo 189.1.b) y 3.a) y b) del Código Penal, en su redacción dada por la L.O. 15/03 de 25 de noviembre, del que considera responsable al acusado, solicitando se le imponga la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE PROSTITUCIÓN DE MENORES del artículo 189.2 del Código Penal, en su redacción dada por la L.O. 15/03 de 25 de noviembre, del que considera responsable al acusado, solicitando se le imponga la pena de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS .

TERCERO

En igual trámite, la Defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido y la declaración de oficio de las costas causadas; y subsidiariamente consideró que los hechos sólo pueden revestir caracteres de DELITO DE PROSTITUCIÓN DE MENORES del artículo 189.2 del Código Penal, interesando en tal caso pena de multa.

CUARTO

Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO

El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva, desde el 29 al 31 de marzo de 2006.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado, Rubén, mayor de edad por cuanto nacido en Las Palmas el 09/09/70, con DNI nº NUM002, y sin antecedentes penales, en fechas anteriores al 29 de marzo de 2006, pero sin remontarse más allá de los tres años inmediatamente anteriores a dicha fecha, se venía dedicando a descargar videos de Internet, a través de una de las redes de intercambios de ficheros (Peer to Peer), en concreto la red Edonkey, y utilizando para ello el programa conocido como eMule, cuya finalidad es facilitar la descarga de archivos multimedia compartidos por un número indeterminado de usuarios conectados a la red a través de dicho programa. Durante dicho periodo descargó no menos de 52 vídeos de contenido sexual explícito en que sus protagonistas eran niñas menores de edad, en que éstas realizaban actos sexuales consistentes en felaciones, penetraciones anales y vaginales que luego grababa en CDs (y un DVD) a fin de ser visualizados por él, lo que efectivamente hacía, siendo conocedor en todo momento del contenido sexual de tales vídeos así como que sus protagonistas eran menores de edad, buscando de propósito descargar tales archivos a fin de satisfacer sus libidinosos instintos.

En algunos de tales archivos se representaban, además de las habituales penetraciones anales, bucales y vaginales, escenas sadomasoquistas con la menor atada de pies y manos y con los ojos vendados, y en al menos uno de ellos, la violación de una menor a manos de tres individuos.

Igualmente, algunas de tales menores tienen notoriamente una edad inferior a trece años.

Dicha actividad la realizaba el acusado Rubén a través de un ordenador personal que tenía en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, NUM003, Vecindario, Gran Canaria, conectado a la red Edonkey, e identificado con el número de hash 60B4B47B4121FD644FAE7B09A590CD0E.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con carácter previo al juicio de razonabilidad sobre los hechos declarados como probados, así como en relación al juicio de tipicidad que se plantea, debe examinarse la pretensión de nulidad de pruebas sostenida por la defensa del acusado por entender que se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ex art. 18.3 de la CE, en relación con el art. 6.1º de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes públicas de Comunicaciones.

La cuestión así planteada la centra la defensa en la obtención del IP de usuario y demás datos que posibilitaron la identificación del acusado, invocándose la ausencia del control judicial legalmente exigible. Aún reconociendo el esfuerzo argumental y el fundamento de dicha pretensión, en realidad tal planteamiento no puede enroscarse en el secreto de las comunicaciones, sino en otro derecho fundamental reconocido en el mismo art. 18 si bien en su apartado 1º, el de la intimidad. Así, la STS 292/2008, de 28 de mayo, nos indica sobre este particular que "sostiene el recurrente, que en el presente caso, la autorización judicial que se dio para localizar el número de teléfono al que correspondía las IP del acusado, debió solicitarse ya para localizar dicho I.P.

La sentencia recurrida rechaza que la actuación del acusado se encuentre protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones -concretamente las comunicaciones postales-, apoyándose para ello en la STC de 9 de octubre de 2006, según la cual "las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquéllas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de "comunicación", sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones "comunicación" y "mensaje", o del uso de términos como "arta" o "correspondencia" cuando de la ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba (STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7 )". Añade significativamente esta sentencia que "de todo ello deriva que la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia".

Sin embargo, considera esta Sala que, en cualquier caso, y en principio, la comunicación de una persona con otra, a través de las posibilidades que ofrece la Red, se encuentra dentro del ámbito constitucionalmente protegido por el art. 18.3 C.E ., que, recordemos, garantiza el secreto de las comunicaciones en general, aunque "en especial" de las postales, telefónicas y telegráficas siempre, claro está, que en cada caso quede constatado que tales comunicaciones se realizan en el ámbito de la privacidad de los comunicantes y en el ejercicio de su derecho a la intimidad, es decir, con voluntad de excluir toda injerencia de terceros en esa relación comunicativa, situación que habrá de ponderarse en cada supuesto atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Ahora bien, cuando la comunicación a través de la Red se establece mediante un programa P2P, como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aquélla, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de público conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el I.P., es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre. Y fue este dato, el I.P. del acusado, el que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de contenido pedófilo, dato que -conviene repetir y subrayar- era público al haberlo introducido en la Red el propio usuario -el acusado- al utilizar el programa P2P. Por ello, no se precisa autorización judicial para conocer lo que es público, y esos datos legítimamente obtenidos por la Guardia Civil en cumplimiento de su obligación de persecución del delito y detención de los delincuentes, no se encuentran protegidos por el art.

18.3 C.E .

Porque, debe recordarse, el I.P. del acusado que averiguó la Guardia Civil, no identifica la persona del usuario, lo que hace necesario para conocer el número del...

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