SAP Barcelona 2/2005, 22 de Diciembre de 2005

PonenteGREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ
ECLIES:APB:2005:12645
Número de Recurso70/2005
Número de Resolución2/2005
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª

JOSEP LLUIS ALBIÑANA OLMOSGREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZMARIA ISABEL CAMARA MARTINEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Nº 70/05

Diligencias Previas 4684/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 29 DE BARCELONA.

S E N T E N C I A

Iltmos.Sres.

D. JOSEP LLUIS ALBIÑANA OLMOS

D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ

DÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Barcelona, a 22 de diciembre de 2005.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, y con fundamento en la Soberanía Popular de la que emanan todos los poderes del Estado, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 70/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, por un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal contra D. Fernando, ,mayor de edad, nacido en fecha 12.12.1967 , hijo de José y de María Pilar , natural de Barcelona y vecino de dicha localidad , CALLE000NUM000NUM001 ; sin antecedentes penales,; en situación de libertad por la presente causa; y defendido por el Letrado Don Wenceslao Tarragó Moncho y representado por el Procurador Don Fernández Aguilera, Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a Fernando , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, y pidió se les impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo9 durante el tiempo de la condena y multa de 270 euros con condena en costas. Solicitó igualmente que se diese a la sustancia intervenida y dinero incautado el destino legal pertinente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Código penal

SEGUNDO

La Defensa del acusados solicitó la libre absolución del mismo o, alternativamente y por aplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 CP la pena de nueve meses de prisión, accesorias y costas.

TERCERO

Tras la celebración de la vista, la partes elevaron a definitivas sus conclusiones, informaron al Tribunal y quedaron los autos vistos para sentencia.

Son Hechos Probados y así se declaran que Fernando, cuyo domicilio se encuentra sito en el CALLE000NUM000, piso NUM001 de Barcelona, utilizaba tal domicilio con objeto de proceder a la venta de sustancias estupefacientes. Así, el día 8 de noviembre de 2004 y sobre las 14.15 horas, Ana accedió al interior de la citada vivienda y compró a Fernando dos papelinas de heroína y cocaína , saliendo de la casa con dichas papelinas y siendo interceptada por los agentes del orden en la calle Pintor Alzadora , siendo requisadas las papelinas, que contenían respectivamente la cantidad de 0,124 gramos de cocaína con una riqueza del 68,46%( + - 3,07%) y heroína con un peso de 0, 131 gramos con una riqueza base de 37, 87% (+-1,59%) por las que pagó la cantidad de 60 euros.

Practicada entrada y registro judicialmente autorizada el día 16 de noviembre de 2004, en el interior de la vivienda se encontraban entre otras personas, Jesús Ángel y Imanol, que estaban allí con la intención de adquirir sustancias estupefacientes hachís y cocaína.

En el interior de la vivienda fueron también encontrados 435 euros en moneda fraccionada de 1 y 2 euros y 50 y 20 céntimos de euros, 625 euros en billetes de 5, 10 y 20 euros. En la cartera de acusado , 75 euros y en un bolso 1282 euros , entre billetes de 20 a 5 euros y moneda. También se encontraron 7 recortes irregulares de plástico. Además de una pequeña cantidad de cocaína (0, 253 gramos en el dormitorio del matrimonio del acusado) se encontró en la cocina una bolsa de supermercado en la que había más recortes de plástico irregulares.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El aspecto fundamental y más problemático tras la celebración del plenario, es si realmente el Tribunal, vistas las declaraciones de los testigos en el plenario, tiene prueba de cargo suficiente para poder valorar la misma y derivar, en su caso, un pronunciamiento condenatorio contra el acusado. No es ocioso recordar que desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el Tribunal Constitucional viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general «se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa» ( STC 51/1995 ). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , nuestra jurisprudencia constitucional ha afirmado expresamente que dicha regla general admite excepciones.

En concreto, en la STC 51/1995, de 23 de febrero , en relación con las declaraciones prestadas por un coimputado en dependencias policiales no ratificadas sino desmentidas en presencia judicial no podían ser consideradas prueba de cargo, con la excepción, entre otras, de que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación. También, la STC 206/2003, de 1 de diciembre , declaró que la declaración de un imputado ante el Fiscal de Menores, no ratificada posteriormente, podía ser valorada en el juicio oral.

Por otro lado, y en la afectación que pueda tener al presente caso, la STS . 466/1999 (Sala de lo Penal), de 22 marzo establece que "En cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral, es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal . Pero también se ha dicho que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en Sentencia del TS de 28 de septiembre de 1996 siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en Sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1991 4 de junio de 1992, 25 de marzo de 1994 y 15 de abril de 1996 y 4 febrero y 10 septiembre 1997...

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