Resolución de 22 de enero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inversiones Burgos Madrid, S.A., contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Colmenar Viejo, a inscribir un auto judicial dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida.

3. OTRAS DISPOSICIONES

MINISTERIO DE JUSTICIA

3064 Resolución de 22 de enero de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Inversiones Burgos Madrid, S.A., contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Colmenar Viejo, a inscribir un auto judicial dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida.

En el recurso interpuesto por «Inversiones Burgos Madrid, S.A.», contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Colmenar Viejo número 2, don José Luis Jiménez Fernández, por la que se deniega la inscripción de un auto judicial dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida.

Hechos

I

Mediante auto dictado el 5 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Colmenar Viejo, en expediente de dominio para hacer constar la mayor cabida de una finca inscrita, se ordenó la rectificación de la inscripción registral de la finca en cuanto a su extensión superficial, para hacer constar su mayor cabida.

II

Presentada copia autorizada de dicha acta en el Registro de la Propiedad de fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Se suspende la inscripción de la escritura referida conforme a los siguientes: Hechos. I. El día 5 de junio de 2.008 se presentó en esta Oficina testimonio del auto número 151/2005, dictado el 5 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Colmenar Viejo, en procedimiento número 663/2003, seguido a instancia de la mercantil Inversiones Burgos Madrid, S.L., por el que se solicita la inmatriculación del exceso de cabida de la superficie de la finca registral número 3.940 del término de Soto del Real. II. La referida registral es un local comercial, con una superficie inscrita de 89,40 metros cuadrados, que pasó a formar dicha finca registral independiente en virtud de la declaración de obra nueva y división horizontal efectuadas en la finca matriz 209 de Soto del Real, al tomo 26, libro 3, folio 33, inscripción 7.ª III. El expediente de dominio presentado ordena la rectificación de la inscripción registral en lo relativo a la extensión superficial de la citada finca registral 3.940 de Soto del Real, haciendo constar que la misma no es la que figura en el Registro, sino que la extensión correcta es de dentó veintiún metros cuadrados con cuarenta y un decímetros cuadrados. IV. Se aporta una certificación catastral descriptiva y gráfica en términos no coincidentes ni con la superficie con la que consta inscrita esa finca en el Registro, ni con la superficie cuya extensión ordena el expediente de dominio presentado. Fundamentos de derecho. Artículo 18 y 99 de la Ley Hipotecaria en cuanto a facultades de calificación; artículos 5 y 16 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960, Propiedad Horizontal: «Artículo 5. El titulo constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquellos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo titulo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios

existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad. En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución». Artículo 396 del Código Civil. Artículo 298 del Reglamento Hipotecario. La cuestión de fondo a considerar es que no cabe inscribir la mayor cabida de la referida finca justificada en el expediente de dominio, puesto que aquella forma parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siendo necesario una modificación del título constitutivo de dicho régimen sujeto a las exigencias legales que para dicha modificación se exigen. La forma de rectificar registralmente su superficie es una escritura pública de rectificación del título constitutivo otorgada con el consentimiento de los titulares de las restantes fincas formadas por división horizontal y con autorización de la junta de propietarios de la comunidad en que se integran todas ellas conforme a los artículos 5 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960. La inscripción de un exceso de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la comprendida dentro de los linderos originalmente registrados y fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a una determinada finca no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría junto a la original finca registral una superficie adicional colindante. En el supuesto que ha dado lugar a la presente calificación, el exceso de cabida cuya inscripción se pretende corresponde a un local comercial de un edificio en régimen de propiedad horizontal, sin que del título resultase si la cabida que se le asignaba comprendía parte de alguno de los locales colindantes o de alguno de los elementos comunes del edificio, y sin que en el expediente conste cual es la superficie asignada a los restantes locales colindantes o al elemento común modificado formados por tal división. Conforme al artículo 298 del Reglamento «... podrán inscribirse los excesos de cabida acreditados mediante certificación catastral o, cuando fueren inferiores a la quinta parte de la cabida inscrito, con el certificado o informe de técnico competente en los términos previstos en el artículo 53 de la Ley 30 de diciembre de 1996, que permitan la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida, sin necesidad de título traslativo. La certificación catastral descriptiva y gráfica que acompaña al expediente de dominio ahora objeto de calificación, no permite ni la identificación de la superficie de la finca objeto de expediente ˝expresa una superficie menor que la que consta inscrita en el Registro˝, ni la identificación de la nueva superficie ordenada en el expediente de dominio presentado. Calificación. Se suspende la inscripción por los siguientes defectos subsanables: es necesario para proceder a la rectificación registral de la superficie de dicha finca mediante una escritura pública de rectificación del título constitutivo otorgada con el consentimiento de los titulares de las restantes fincas formadas por división horizontal y con autorización de la junta de propietarios de la comunidad en que se integran todas ellas conforme a los artículos 5 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960, acompañada de una certificación catastral descriptiva y gráfica, que permitan la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida, sin necesidad de título traslativo. Contra esta resolución, conforme el artículo 66 de la Ley Hipotecaría, cabe interponer recurso en plazo o en el plazo de un mes ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, o presentar directamente demanda en el plazo de dos meses ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, a elección del recurrente, en cualquier caso aun habiéndose presentado el citado recurso

ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, siempre podrá presentarse recurso ante los Tribunales ordinarios y según el procedimiento de los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Igualmente y en el plazo de quince días puede solicitarse calificación sustitutoria conforme al artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. En ambos casos el plazo se contará desde que se recibe la notificación de esta resolución. Dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación podrá solicitarse igualmente anotación preventiva por defecto subsanable. Queda prorrogado el asiento de presentación por plazo de sesenta días desde la notificación que se hace hoy por fax al organismo competente. Conforme la Ley Orgánica 15/1999 se informa que los datos de las partes obrantes en los libros del Registro se incorporan a los ficheros informatizados del mismo, conservándose con carácter confidencial, sin perjuicio de remisiones de obligado cumplimiento para realizar las funciones propias de la actividad registral. La identidad del Registrador responsable será la del titular del Registro en cada momento. Colmenar Viejo, 17 de junio de 2008.-El Registrador, José Luís Jiménez Fernández».

III

Contra la anterior nota de calificación, don Fernando Coppel Cordero, en nombre y representación de la compañía mercantil «Inversiones Burgos Madrid, S.A.», interpone recurso en virtud de escrito de fecha 15 de Julio de 2008, en base entre otros a los siguientes argumentos: Que en el procedimiento ha intervenido el ministerio fiscal, habiéndose citado personalmente a los locales colindantes así como a la comunidad de propietarios de que forma parte el local objeto de expediente; que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria no es de aplicación pues se refiere a las escrituras públicas pero no a las resoluciones judiciales firmes; que no es la escritura de rectificación del título constitutivo el único modo de inscribir un exceso de cabida, sino que también lo es el expediente de dominio en el que se han cumplido todas las garantías legales exigidas, entre las que se encuentran las citaciones a colindantes, así como la comunidad de propietarios; que las dudas respecto de la identidad de las fincas no puede oponerse como hace el registrador frente a la afirmación del juez de que está acreditada la mayor cabida, cuestión cuyo juicio depende exclusivamente del juez según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de abril de 2005 y 10 de mayo de 2002.

IV

El Registrador emitió informe el día 15 de Julio de 2008 y elevó el expediente a este centro directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria; 100 y 298 de su Reglamento; y las Resoluciones de este centro directivo de 19 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 2 de marzo de 2001, 5 de noviembre de 2004 y 7 de octubre de 2008.

1. Se plantea en este recurso la posibilidad de acreditar un exceso de cabida de un local de un edificio en régimen de propiedad horizontal por medio de un expediente de dominio, o si sólo puede hacerse en virtud de escritura pública de rectificación del título constitutivo de la propiedad horizontal. El registrador, en su nota de calificación, considera que solo es posible en virtud de una escritura pública de rectificación del título constitutivo otorgada con el consentimiento de los titulares de las restantes fincas formadas por división horizontal y con autorización de la junta de propietarios de la comunidad en que se integran todas ellas conforme a los artículos 5 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960, y que se acompañe certificación catastral descriptiva y gráfica que permita la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida. El recurrente entiende que el expediente de dominio es título suficiente al efecto y nada alega respecto de lo segundo.

2. Lo primero que debe aclararse es que no tiene razón el recurrente cuando afirma que la resolución judicial firme declarando el exceso de cabida no puede ser calificada por el Registrador. Es doctrina de este centro directivo que no puede el registrador entrar a calificar el fundamento de la resolución judicial, pero sí los extremos señalados en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario; en concreto, la calificación de la congruencia del mandato judicial con el procedimiento seguido entra en el ámbito de la calificación registral (véase el citado artículo 100 RH), con el único alcance de verificar que se ha seguido el procedimiento adecuado y con las garantías suficientes en relación al titular registral para permitir su acceso al Registro de la Propiedad, sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, materia esta que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores (véase Resolución de 5 de noviembre de 2004). 3. Entrando en el fondo de la cuestión debatida, ya fue abordada por las Resoluciones de 2 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2008. En dichas resoluciones se afirmó que la forma negocial de constitución del régimen de propiedad horizontal, y por tanto de individualización de sus elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, es la escritura pública constitutiva del dicho régimen. Otras vías excepcionales serían el laudo arbitral o la vía judicial a través del ejercicio de una acción declarativa de rectificación del Registro, ex artículo 40, letra d), de la Ley Hipotecaria. Por tanto, al ser la configuración de las fincas que pueden ser objeto de propiedad separada en un edificio que se somete al régimen de propiedad horizontal en principio voluntaria, siempre que se respeten las exigencias legales de idoneidad para ello y no comprendan elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio (cfr. artículo 396 del Código Civil), es el título constitutivo de dicho régimen el que ha de proceder a ella, describiendo cada una de ellas, con determinación de su extensión, linderos, planta en que se hallaren y anejos, aparte de asignárseles un número correlativo y la cuota de participación que le corresponda (cfr. artículo 5.° de la Ley de Propiedad Horizontal). 4. Sin embargo, estas Resoluciones no excluyeron la posibilidad de rectificación de errores de datos descriptivos, de manera que identificado pues un elemento privativo a través de esos datos descriptivos pudiera ocurrir que la superficie que se le haya asignado no se corresponda con la comprendida dentro de los linderos a través de los que se individualiza y de ser así, ningún obstáculo habría para rectificar tal error a través de un expediente de dominio, sin que ello suponga una modificación de aquel título constitutivo, sino la rectificación de un error padecido en el mismo equiparable a la que supone para cualquier otro título inscrito la inscripción de un exceso de cabida justificado de la finca a que se refería. Distinto sería el supuesto cuando los linderos que individualizan los elementos privativos son, como suele ocurrir en los edificios que se dividen en régimen de propiedad horizontal, elementos arquitectónicos -muros, tabiques-, en que cabe la posibilidad de que la diferencia entre la superficie que en el título constitutivo se les ha asignado y la que se pretende posteriormente registrar no se deba a un error en aquel título sino a una alteración posterior de aquellos elementos que la delimitan y que hasta cierto punto es frecuente cuando la división horizontal tiene lugar simultáneamente a la declaración de obra nueva en construcción, en ocasiones en su fase más inicial, y luego se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra o ésta ni tan siquiera llega a producirse, o bien por incorporación a una finca de parte de otra colindante. En tal caso ya no se tratará de un supuesto de inscripción de exceso de cabida como rectificación de la que realmente corresponde a una finca, sino el ya señalado de asignación a su folio registral de una colindante que según el título de constitución del régimen no le correspondía, lo que no cabe por vía del expediente de dominio al implicar modificación de dicho título. Serán por tanto las circunstancias de cada caso las que determinen la admisibilidad del expediente de dominio como instrumento hábil para inscribir excesos de cabida. 5. Pues bien, limitado como esté el recurso a las cuestiones directamente planteadas en la nota de calificación que se recurre, no cabe en el presente caso aceptar el argumento de dicha nota cuando entiende que no es admisible en ningún caso el expediente de

dominio para inscribir el exceso de cabida de una finca en régimen de propiedad horizontal, pues como ya dijera la Resolución de 2 de marzo de 2001, tal posibilidad no siempre ha de tenerse por excluída. Máxime en el presente caso donde ha habido notificación en la tramitación del expediente de dominio a la comunidad de propietarios afectada, a diferencia de lo que ocurría en el caso de aquélla otra resolución donde la notificación se realizaba sólo a la comunidad de propietarios colindante. Por tanto no puede en este aspecto confirmarse la nota de calificación. 6. Cuestión distinta, hasta ahora no planteada en las resoluciones citadas en los vistos, es si es necesario acompañar certificación catastral descriptiva y gráfica al testimonio del auto aprobatorio del expediente de dominio declarativo de la mayor cabida. Debe tenerse en cuenta para resolver esta cuestión que desde la Ley 13/1996,de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, su artículo 53.7 prohíbe inmatricular ninguna finca en el Registro si no se aporta junto al título inmatriculador certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dicho título. Dicha certificación catastral se considera además suficiente para practicar un exceso de cabida siempre que, entre la descripción de la finca en esta certificación y la que conste en el Registro, pueda deducirse la identidad de la finca (artículo 53.8 de la citada Ley). Igualmente el artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario en su primer párrafo dispone que podrán inmatricularse los excesos de cabida de las fincas ya inscritas, que resulten de títulos públicos de adquisición, siempre que se acredite en la forma prevista en el apartado 1 la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante, se exprese la referencia catastral y se incorpore o acompañe certificación catastral, descriptiva y gráfica, que permita la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida y de la que resulte que la finca se encuentra catastrada a favor del titular inscrito o del adquirente. Es cierto que con relación a los expedientes de dominio, el Reglamento Hipotecario tan sólo preceptúa que también podrán inscribirse los excesos de cabida en virtud de expediente de dominio conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria y en este Reglamento, o en virtud del acta de presencia y notoriedad regulada en la legislación citada anteriormente sobre referencia catastral, pero sin exigir expresamente la certificación catastral descriptiva y gráfica. Pero la superior jerarquía normativa de la Ley 13/1996 y la propia consideración por el Reglamento de los excesos de cabida superiores a la quinta parte de la cabida inscrita como supuestos análogos a la inmatriculación (al considerarlos sólo como rectificación de superficie cuando son inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita), en los que sí es exigida expresamente la certificación catastral, debe concluirse la necesidad de su aportación en aquéllos supuestos -como ocurre en el caso de este expediente- en el que el exceso de cabida que se pretende exceda de la quinta parte de la cabida inscrita.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en cuanto al primero de los defectos de la nota, y desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al segundo de los defectos, esto es, en cuanto a la necesidad de aportar certificación catastral descriptiva y gráfica, que permita la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 22 de enero de 2009.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.