SAP Guipúzcoa, 9 de Noviembre de 2001
| Ponente | JOSE HOYA COROMINA |
| ECLI | ES:APSS:2001:1724 |
| Número de Recurso | 2287/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.
D.Ignacio SUBIJANA ZUNZUNEGUI.
D. José HOYA COROMINA.
Dª Maria del CArmen VIDORRETA RUIZ.
En Donostia-San Sebastián a nueve de noviembre de dos mil uno.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, por los Magistrados citados al margen, en tramite de Apelación los presentes Autos civiles de SEPARACIÓN CONTENCIOSA, Rollo 2.287/2.001, dimanante de los Autos de Separación número 192/2.000, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia numero 3 de Bergara, seguidos a instancia de Dª Julia , representada en la instancia por el Procurador D. José María BARRIOLA ECHEVERRIA y asistida de la letrada Dª Mercedes ALDAY AGUIRRECHE, interviniendo en esta instancia en calidad de Apelante, contra D. Ángel , representado en la instancia por el Procurador D. José Alberto AMILIBIA MUGICA, y asistido del letrado D. Javier AÑUA, interviniendo en esta instancia en calidad de Apelado, siendo parte en el presente procedimiento el MINISTERIO FISCAL, en calidad de Apelado, han dictado la presente resolución fundada en los siguientes:
Por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Bergara se dictó con fecha 23 de mayo de 2.001 Sentencia que contiene el siguiente
FALLO
Que estimando la demanda formulada por la representación de Dª Julia contra D. Ángel debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y enespecial los siguientes:
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Los hijos menores de edad quedaran bajo la custodia de Dª Julia , si bien la patria potestad continuara ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.
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Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos. En el presente supuesto se estará a lo que convengan de común acuerdo ambos progenitores con el fin de cumplir con el régimen de visitas subsidiariamente, y para el caso de que el Sr. Ángel vuelva a residir en España se establece que el padre podrá tener en su compañía a sus hijos los fines de semana alternos desde las 21 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo inmediato siguiente. Tanto las recogidas como las entregas se realizaran en el domicilio materno; correspondiéndole además la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano divididas en dos periodos iguales. La primera mitad de las mencionadas vacaciones corresponderá al padre en los años pares y la segunda a la madre. En los años impares corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre.
En todo caso los periodos vacacionales establecidos en este régimen deberán cumplirse aunque el Sr. Ángel resida en Méjico.
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En concepto de pensión alimenticia D. Ángel abonara a Dª Julia la cantidad de 21.500.- pesetas mensuales por cada hijo menor, por meses anticipados, en doce mensualidades al año dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos del 1º de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación que experimentada por el Índice Nacional de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Igualmente sufragara D. Ángel la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan duarante la vida de los hijos menore, tales como intervenciones quirurgicas, largas enfermedades y analogos, prewvia notificación del hecho que motiva el gasto, y el importe del mismo, para su aprobacion y en casod e nos er aceptado resolveria el Juzgado.
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Se acuerda la extinción del régimen económico matrimonial.
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No procede realizar expreso pronunciamiento sobre la pensión compensatoria.
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No se hace expreso pronunciamiento en costas.
Que notificada la resolución reseñada en el apartado precedente por la representación de D. Julia , se preparó Recurso de Apelación, el que previo los tramites legales fue formalizado por escrito de fecha 3 de julio de 2.001, constituyendo el objeto del recurso el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, único que fue objeto de apelación, señalándose que la sentencia recurrida para la cuantificaron de la pensión se cuenta con ingresos que no corresponden a la recurrente sino que por el contrario corresponden al actual compañero de la misma, señalándose la imputación de dos concretos gastos cuales son el de la vivienda y de la interina que atiende a los hijos. En segundo lugar se ha tomado como ingresos del esposo los que el ha querido pues entiende que existen indicios de la recepción de unos haberes superiores que se patentizan por signos externos. En cuarto lugar se señala que para la determinación de los ingresos de la esposa se han tomado en consideración las guardias sin tener en consideración que para la percepción de las mismas alguien tiene que ocuparse de los hijos, para finalmente señalarse las escasez de la pensión señalada en bases a los parámetros que se afirman son de general uso, razón por la cual se demanda la revocación del citado pronunciamiento y la consignación de una pensión superior a la señalada en la sentencia.
Que por Providencia de fecha 9 de julio de 2.001 se tuvo por interpuesto el citado recurso acordando dar traslado del mismo a la contraparte para que lo impugnara si a su derecho conviniere, lo que llevó a termino el recurrido mediante escrito de fecha 17 de julio de 2.001en base al cual se oponía al recurso articulado y demandaba la confirmación de la resolución recurrida en base a las razones que en el presente se dan por reproducidas, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
Que Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en las que tuvieron entrada con fecha 2 de octubre, y previa designación de Ponente, se dicto con fecha 2 de octubre de 2.001, Providencia a virtud de la cual se señalaba para votación y fallo del presente recurso la Audiencia del día 8 de noviembre.
Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripcioneslegales, excepción hecha del plazo para redactar la sentencia previsto en el articulo 465.1 de la LEC al haberse señalado la votación y fallo del recurso una vez transcurrido el mismo
Ha sido Ponente en esta instancia, quien expresa el parecer de la Sala el Ilmo. Sr. Magistrado D. José HOYA COROMINA
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que seguidamente se consignará y que constituye el concreto contenido del presente recurso de apelación.
Que constituye la base y fundamento del presente recurso de apelación que se articula por la recurrente conforme puso de manifiesto en su escrito de recurso, la revocación de la sentencia de instancia en relación a los pronunciamientos que en la misma se contienen, relativos a las medidas acordadas en la Sentencia al que el presente recurso se contrae, relativas a la pensión alimenticia a favor de los hijos de los litigantes, para cuya resolución y con carácter previo se impone llevar a termino distintas consideraciones doctrinales con el fin de fundamentar aquello que posteriormente se resolverá.
Que entrando a resolver sobre la errónea valoración de la prueba, en que se afirma incide la sentencia recurrida pues según sostiene el recurrente la conclusión de la sentencia y la determinación de las obligaciones económicas que la misma señala a cargo del mismo se obtienen en base a presunciones, conjeturas o expectativas alejadas de la realidad, alegando en apoyo de su argumentación distintas diligencias probatoria realizadas en el procedimiento lo que nos introduce en una cuestión reiterada en la casi totalidad de los recursos que la Sala debe resolver consistente en la valoración de la prueba practicada en la instancia y en la debida o indebida aplicación de las normas reguladoras de la valoración de la prueba.
La solución a la cuestión suscitada por la recurrente parte de señalar que, omite la recurrente en la articulación del motivo, que la conclusión a la que llega la sentencia de instancia se lleva a termino mediante una valoración conjunta de la prueba practicada en tanto que la recurrente para fundamentar su pretensión revocatoria no denuncia que por parte de la Juzgadora se haya conculcado norma alguna de carácter imperativo de la valoración de la prueba, procediendo para fundar su pretensión en utilizar los elementos probatorios que señala en aquello que le beneficia para obtener unas conclusiones en base a las denominadas pruebas directas que según su criterio abocan a la conclusión de la ausencia de acreditación de la causa de la producción del evento siniestral, obviando en su consecuencia para ello las presunciones en las que se funda la sentencia recurrida para concluir en la forma y manera que lo realiza.
Que sentado lo precedente se impone en el presente entrar a valorar la concreta denuncia realizada por la recurrente que concreta en la denunciada errónea valoración de la prueba en la que señala incide el Juzgador de instancia y ello en base a dos pruebas concretas la documental y testifical practicada, en relación con la acreditación de dos elementos básicos cual son los ingresos del esposo y el coste alimenticio incluido el relativo a la vivienda.
Como ya puso la Sala de manifiesto en la Sentencia de 11 de...
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