SAP Madrid 45/2006, 27 de Febrero de 2006
| Ponente | CARLOS CEBALLOS NORTE |
| ECLI | ES:APM:2006:2452 |
| Número de Recurso | 131/2004 |
| Número de Resolución | 45/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
CONCEPCION RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REALCARLOS CEBALLOS NORTEJUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9 BIS
MADRID
SENTENCIA: 00045/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección Novena BIS
SENTENCIA NÚMERO 45
RECURSO DE APELACION 456 /2004
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CONCEPCION RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REAL
D. CARLOS CEBALLOS NORTE
D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ
En MADRID, a veintisiete de Febrero de dos mil seis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9 BIS de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 380 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 456 /2004, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante Dª. María Angeles, representada por el Procurador Srª. Dª. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI; y de otra, como demandado y hoy apelado D. Jose Manuel representado por el Procurador Sr. D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ CARVAJAL.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. CARLOS CEBALLOS NORTE.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 27-2-2004, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ›Fallo: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña. Rosa María Martínez Virgili en nombre y representación de Doña. María Angeles a contra D. Jose Manuel y estimando también parcialmente la reconvención formulada por éste contra aquélla, procede hacer los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declaro que la actora y el demandado son copropietarios por mitad del local comercial sito en la calle Olivar número 31 bajo de Madrid, teniendo dicho bien el carácter de esencialmente indivisible. 2º.- Declaro la cesación del proindiviso que ostentan las parte sobre dicho bien. 3º.- Ordeno que en sede de ejecución de sentencia y a falta de acuerdo para la adjudicación a uno de ellos con pago de su contravalor, se liquide el prondiviso mediante subasta del local de negocio con admisión de licitadores extraños a las partes, previo su avalúo, repartiéndose el producto de la venta entre las partes al 50%, una vez abonadas al demandado las sumas a las que se condena a su pago a la actora que ahora se dirán. 4º.- Condenar a la demandada reconvenida Doña. María Angeles a que abone al demandado reconviniente D. Jose Manuel la suma de 6.8195,30 euros más el 50% de las cantidades que vaya abonando hasta la adjudicación de la finca, sumas que se harán efectivas cuando se efectúe la adjudicación, comprendiendo el interés legal desde la interpelación judicial y respeto a las cantidades devengadas con posterioridad desde la fecha de sus respectivos vencimientos. 5º.- No se hace expresa condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. 6º.- Se estima la tacha del testigo D. Carlos Manuel. 7º.- Sin imposición de las costas a ninguna de las partes".
Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dió traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día treinta y uno de Enero de dos mil seis.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No es discutido que entre las partes, Dª María Angeles y D. Jose Manuel, existió una relación estable de pareja que duró desde finales de 1982 hasta enero de 1993 (hecho primero de la contestación a la demanda, folio 72), y que compraron por mitad y proindiviso el local comercial sito en Madrid, Calle Olivar nº 31, en el que desde tiempo atrás, siendo arrendatarios del mismo local, establecieron un negocio de peluquería en el que trabajaban y colaboraban los dos.
No es objeto de discusión que tras la ruptura, quedó el local en posesión exclusiva del demandado, explotando desde entonces él en solitario el negocio de peluquería.
Tampoco se pone en duda en esta alzada que, declarada la indivisibilidad del objeto común, y a falta de acuerdo expresado entre los litigantes sobre la forma de división, procede, como resolvió el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instancia, la venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños.
La discrepancia surge en relación con el reparto del precio que se obtenga entre los comuneros, pues, por un lado, el demandado/reconviniente, D. Jose Manuel, exige en su reconvención que de la parte del precio que correspondería a la actora se le descuente un importe equivalente a la mitad de todos los gastos, pagos y créditos abonados por D. Jose Manuel, en concepto de Impuesto Sobre Bienes Inmuebles del referido inmueble, dos hipotecas que gravaban el local, dos créditos personales y derramas de la comunidad, lo que cifra en 73.817,66 Euros (mitad de 147.635,32 Euros).
Por su parte, la actora/reconvenida, Dª María Angeles, consideraba que no tenía que abonar nada al demandado/reconviniente por los gastos o pagos realizados por razón del local tras la ruptura, alegando que pactaron que se compensarían los pagos realizados por el Sr. Jose Manuel para amortizar la deuda hipotecaria y gastos de mantenimiento del local común, con los frutos y rentas derivados del derecho de propiedad de la Sra. María Angeles que ésta dejaba de percibir debido a la posesión exclusiva del local por parte del Sr. Jose Manuel, con la consiguiente explotación en exclusiva del negocio de peluquería (gastos y cargas que pesaban sobre el local se compensaban con frutos y rentas dejados de percibir).
No obstante, en previsión de que la parte demandada le reclamara el importe de los gastos y pagos realizados para el levantamiento de las cargas hipotecarias o mejoras sobre el inmueble, incluyendo impuestos y cuotas de comunidad, como así ocurrió, la Sra. María Angeles reclamó el pago de los frutos y rentas generados por su cuota de participación en el bien común que había dejado de obtener por la posesión exclusiva del demandado/reconviniente. Valoró ese crédito en una cantidad equivalente al 50% de una renta mensual de 900 Euros (o la que se determinara por informe pericial) en un inmueble similar al de autos, durante el periodo que media entre enero de 1993 a la fecha de cese de la posesión exclusiva.
Como se ve, además de la actio comunni dividundo, se ha resuelto sobre una auténtica liquidación del estado posesorio, si bien en la Sentencia de Instancia no se reconoce derecho de crédito alguno a la Sra. María Angeles y, por otro lado, se rebaja la suma exigida por el Sr. Jose Manuel en concepto de gastos y pagos realizados, condenando a la Sra. María Angeles a que le abone 68.195,30 Euros, frente a los 73.817,66 Euros reclamados en la demanda, más el 50 % de las cantidades que vaya abonando hasta la adjudicación de la finca, todo lo cual se hará efectivo cuando se efectúe la adjudicación.
Recurso de apelación de la Sra. María Angeles: tacha del testigo.
La Sentencia de Instancia contiene en el apartado 6º de su fallo un pronunciamiento sobre una tacha de un testigo: "6º.- Se estima la tacha del testigo D. Carlos Manuel".
Sobre este extremo, en el fundamento de derecho primero se dice que concurren en ese testigo las siguientes circunstancias:
-
- Haber sido amigo íntimo del demandado.
-
- Haber sido pareja de hecho de una hermana del demandado y, hoy, pareja de hecho de la Sra. María Angeles que, hasta entonces, había sido la pareja del demandado. Sr. Jose Manuel.
Concluye diciendo que, habida cuenta de los vínculos análogos a los familiares, el testigo tiene interés en el asunto y se ha convertido en enemigo del demandado, por lo que el testigo debe ser tachado por concurrir las circunstancias contenidas en el art. 377.1.1º, 3º y 4º de la L.E.C. 1/2000 .
En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la Sra. María Angeles, se alega que el testigo no dijo que fuera amigo íntimo del demandado, ni que fuera la actual pareja de la actora, sino que estuvieron viviendo juntos unos años y después se separaron. Considera que no concurre la causa prevista en el apartado 1º, del nº 1 del artículo 377, al no haber sido cónyuge, sino pareja de hecho de la actora. Entiende, además, el recurrente que la sentencia se fundamenta en causas no alegadas por la parte proponente de la tacha o no recogidas en el texto legal y concluye diciendo que "no había lugar a la admisión de la tacha con la rotundidad y extensión de oficio con la que la sentencia lo hace".
Como es sabido, las diferencias entre las inhabilidades del C.C. y las tachas de la L.E.C. de 1881 residían en que la tacha legal demostrada no impedía en la práctica que la persona pudiera ser testigo, mientras que la causa de inhabilidad para ser testigo hacía que éste no pudiera prestar declaración y si se recibió la misma se debía tener por no puesta.
En este sentido, la STS de 23 de noviembre de 1990 , entre otras, indicaba que el concepto de incapacidad testifical venía referido a la admisibilidad de la prueba, al contrario de la tacha, que se refería a la valoración de la misma.
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