SAP Vizcaya 72/2001, 5 de Abril de 2001

PonenteJUAN MEDINA MILLAN
ECLIES:APBI:2001:1014
Número de Recurso203/1999
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución72/2001
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2001
EmisorAudiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª

SENTENCIA Nº 72

ILMOS.SRES.:

Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JUAN MEDINA MILLAN

En la Villa de Bilbao cinco de abril de dos mil uno.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 203/99 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 68 del año 1999 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, por delito contra la salud pública, contra Luis Francisco , nacido el día 1 de agosto de 1966, hijo de Jesús y de Marta , natural de Monrovia, Liberia, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Barreda y dirigido por la Letrada Sra. Romo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JUAN MEDINA MILLAN.

ANTECEDENTES
PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del C.P., estimando como responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y pidió se le impusiera al acusado Luis Francisco la pena de 6 años de prisión y multa de 3.000 ptas., comiso del dinero y la sustancia así como el pago de las costas causadas.

SEGUNDO

La defensa del inculpado, en igual trámite, alegó que procedía la libre absolución de su representado y, subsidiariamente, para el caso de condena se le aplique la atenuante muy cualificada del art. 20-1 C.P.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO

Luis Francisco , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 1 de febrero de 1996, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tenerife a la pena de 3 años de prisión menor y multa de 1.000.000 pesetas por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, en la causa nº 190/95, sobre las 19,50 horas del día 9 de septiembre de 1998, en la calle San Francisco, a la altura del nº 1, tras recibir de Agustín 2.000 pesetas le entregó una bolsa termosellada que se extrajo de la boca. Dicha bolsa contenía 0,350 gramos de heroína, con una riqueza del 19,3%, expresada en diacetilmorfina base.

Los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM000 y NUM001 , ambos vestidos de paisano, tras haber observado el intercambio comunican, mediante la emisora, a los agentes uniformados que están por la zona los hechos ocurridos, la descripción del comprador y del vendedor y la dirección que habían tomado. El agente con número profesional NUM001 sigue a Agustín procediendo en la Plaza Tres Pilares a identificarle y ocuparle la sustancia, lo que comunica por la emisora, mientras que el agente con nº profesional NUM000 mantenía un control visual sobre Luis Francisco quien permanecía en las inmediaciones del lugar en el que se había producido el intercambio. Los agentes con números profesionales NUM002 y NUM003 , que vestían de uniforme, a la altura del nº 7 de la calle San Francisco, interceptan a Luis Francisco a quien identifican, momento en el que reciben la comunicación de que a Agustín se le ha ocupado la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente, procediendo a su detención. Cuando Luis Francisco es requerido por los agentes para que muestre los objetos que porta entrega 20.050 pesetas que llevaba en el interior del calzoncillo, procedentes de la venta de droga.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de una dosis de heroína, en la fecha de la comisión de los hechos, en el mercado ilícito era de 1.550 pesetas.

SEGUNDO

Al tiempo de producirse estos hechos, Luis Francisco era adicto a opiáceos, lo que incidía en su capacidad volitiva, la cual se encontraba levemente condicionada por la necesidad que tenia de consumir dichas sustancias

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Es necesario reseñar que sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia una reiterada doctrina jurisprudencial lo ha fijado con arreglo a las líneas esenciales siguientes a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un Derecho reaccionario y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948 "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"; del art. 14.2,1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 diciembre 1966, según el cual, "toda persona acusada de un delito tiene derecho que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del art. 6.2, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional(Sentencias, entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como del Tribunal Supremo (por todas, la STS 473/1996, de 20 mayo); lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 CC, al tener la presunción de inocencia la naturaleza "iuris tantum". b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real de ilícito penal y la culpabilidad de acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (SSTS, entre otras, de 9 mayo 1989, 30 septiembre 1993 y 1684/1994, de 30 septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC, entre varias, 195/1993, y las en ella citadas). c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 de la LOPJ. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SSTC 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996). d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesta en los arts. 117.3 de la CE y 741 de la LECrim; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre muchas, 217/1989, de 21 diciembre, 82 /1992, de 28 mayo, 323/1993, de 8 noviembre y 36/1996, de 12 marzo) y del Tribunal Supremo (SSTS, también entre varias, 2851/1992, de 31 diciembre, 721/1994, de 6 abril, 922/1994, de 7 mayo, 1038/1994, de 20 mayo, 61/1995, de 28 enero, 833/1995, de 3 julio y 276/1996, de 2 abril)? (STS, 2.ª, 26 octubre 1996 ).

Asimismo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc.) y reiterado el Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª.? de 14 julio y 1 octubre 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

  2. Ello conlleva que las diligencias practicadas en la Instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional 101/1985, 137/1988, 161/1990, o Sentencias Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 enero,...

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