STS, 18 de Abril de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao instruyó sumario con el núm. 44 de 1985 contra Jose Francisco y Gustavo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital, que, con fecha 27 de abril de 1987, dictó Sentencia, que contiene los siguientes hechos probados: «1.° Sobre las tres menos cuarto de la tarde del día 17 de agosto de 1984, persona o personas aún por determinar, practicaron un agujero en la pared de la lonja contigua a la joyería "Pedrori", sita en la calle Portal de Zamundio, de Bilbao. A través de dicho agujero, utilizando la modalidad delictiva conocida como "butrón o rififi", dichas personas entraron en la joyería, donde consiguieron, hasta que sonó la alarma, apoderarse de efectos, joyas y relojes valorados en 14.100.830 pesetas. La joyería era propiedad de don Donato , quien tenía concertado un seguro de robo con la aseguradora "Phoenix Latino", quien le indemnizó en la cantidad de 1.100.000 pesetas. 2." En días posteriores, entre el 20 y el 26 de agosto de 1984, los efectos sustraídos se encontraban en poder del procesado Gustavo , mayor de edad penal y condenado en Sentencia ejecutoria de fecha 4 de junio de 1982 por delitos de robo y utilización ilegítima de vehículo demotor, a sendas penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor. Vega en esas fechas estaba trabajando como encargado del bar "Ebro", cercano a la joyería, y conocía la procedencia de los efectos que tenía en su poder, de difícil salida por la proximidad de la fecha del robo, por lo que arrojó la casi totalidad de los relojes, valorados en 3.576.153 pesetas a la ría, no siendo recuperados. 3.° Para obtener dinero por los restantes, Vega se puso en contacto, a través de un tercero, aún pendiente de juicio, con el también procesado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales. Jose Francisco había estado trabajando como viajante para el joyero don Jose Pablo , si bien, ese mismo año, se había independizado, abriendo en la calle Luchana, de Bilbao, un establecimiento de compraventa de oro. Gustavo y Jose Francisco se encontraron tres veces, dos en Bilbao y otra en Basauri (Vizcaya), población ésta donde Gustavo había ocultado parte de las joyas, y tras examinar, convenientemente, la "mercancía" Jose Francisco , éste entregó a Gustavo un total de 690.000 pesetas. De dicha cantidad Gustavo separó 275.000 pesetas, que entregó a Tomás , junto con un reloj "Omega" de oro, un solitario con brillantes y una pulsera de oro con zafiro y brillantes, procedentes del robo. Todo ello fue recuperado. Jose Francisco , a su vez, separó de entre los efectos un encendedor "Dupon" de oro, un juego de pluma y bolígrafo "Cartier", valorados en 52.000 pesetas, también recuperados. No aparece acreditado el destino dado por Jose Francisco al resto de los efectos que recibió de Gustavo , si bien algunos, valorados en 89.840 pesetas fueron entregados para su transformación a don Roberto , quien desconocía su procedencia, y recuperados posteriormente. 4.° El procesado Jose Francisco guardaba en su casa, sin guía ni licencia para poseerlo, y en perfecto estado de funcionamiento, un revólver marca Fag, del calibre 6,35, número de fabricación EA/ NUM000 , que fue descubierto en un registro policial realizado el 25 de septiembre de 1984 en su domicilio.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «1." Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Francisco como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego, previsto y penado en el art. 254 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión menor, accesorias legales y pago de costas correspondientes a este delito.

2. Que debemos condenar y condenamos a dicho procesado como autor y responsable de un delito de receptación previsto y penado en el art. 546 bis A) del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor y a la multa de cuatrocientas mil pesetas (400.000 pesetas) con cincuenta días de arresto sustitutorio, caso de impago, accesorias legales y pago de costas correspondientes a este delito. 3." Que debemos condenar y condenamos al procesado Gustavo , como autor responsable de un delito de receptación previsto y penado en el art. 546 bis A), concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia, 15." del art. 10 de dicho Código, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de doscientas treinta mil pesetas (230.000 pesetas) con veinte días de arresto sustitutorio, caso de impago, accesorias legales y pago de las costas correspondientes a este delito. En las costas se incluirán las de la acusación particular, quedando determinadas en cuanto a su cuantía definitiva por las correspondientes al delito antecedente de robo, también objeto de esta causa. 4.° Que debemos absolver y absolvemos al procesado Gustavo del delito de robo con fuerza en las cosas por el que venía acusado, declarando de oficio las costas correspondientes. 5.° Jose Francisco indemnizará a don Donato en la cantidad de 8.442.706 pesetas, y Gustavo le indemnizará en 753.074 pesetas. Declaramos la insolvencia de dichos procesados, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgador Instructor en sus aspectos parcial y total. Y para el cumplimiendo de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos siete días y nueve días, tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, los procesados Jose Francisco y Gustavo , respectivamente. Se declara decomisado el revólver intervenido, al que se dará el destino correspondiente según la ley y los Reglamentos. Queden los efectos intervenidos en poder del perjudicado Sr. Donato . Aplíquense las 275.000 pesetas intervenidas a doña Catalina a la indemnización del perjudicado. Devuélvase a don Jose Pablo los efectos a los que hace alusión el Auto de 14 de noviembre de 1985. Dedúzcase testimonio de las manifestaciones del testigo Sr. Bruno y remítase al Juzgado de Guardia por si existiere un presunto delito de amenazas. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber al propio tiempo que contra ella podrá presentarse escrito anunciando recurso de casación en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparen recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Jose Francisco y Gustavo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Francisco se basa en los siguientes motivos de casación: 1." Se interpone al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Solicitada por la defensa del recurrente la práctica de una censura de cuentas tendente a acreditar la preexistencia o no de los objetos que se le suponen sustraídos, la Sala declaró su pertinencia, pero al no poder ser practicada en las sesiones del juicio oral, la defensa solicitó la suspensión del mismo, denegándolo la Sala, causando con ello indefensión a la parte recurrente. 2.° Se interpone al amparo delart. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia recurrida sanciona con mayor pena la receptación de menor gravedad, con lo que infringe el principio de igualdad reconocido en el art. 14 del Texto Constitucional . 3.° Se interpone al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia condena al recurrente a las penas «accesorias legales», pero sin especificar cuáles sean éstas, ni la duración de las mismas.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Gustavo se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Se interpone de conformidad con el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el párrafo 2.° del art. 42 del Código Penal y ser los hechos que se declaran probados constitutivos de un delito de receptación del art. 545 bis a) sancionado con multa y pena de prisión menor.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de abril de 1991.

Fundamentos de Derecho

Recurso del procesado Jose Francisco

Se interpone al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque, solicitada por la defensa del recurrente la práctica de una censura de cuentas tendente a acreditar la preexistencia o no de los objetos que se le suponen sustraídos, la Sala declaró su pertinencia, aunque al no poder ser practicada en las sesiones del juicio oral, la defensa solicito la suspensión del mismo, denegándolo la Sala, causando con ello, se dice, indefensión a la parte recurrente.

La finalidad de la prueba consiste en formar la «íntima convicción» del Tribunal juzgador a cerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor con todas las circunstancias, tal como aconteció en la realidad histórica anterior al proceso, conforme señala la doctrina científica. También, por supuesto, puede ser objeto de prueba, el valor de la cosa sustraída, robada, estafada o apropiada, dentro del capítulo de los delitos contra la propiedad y en otros muchos, la mayor parte que llevan aparejada responsabilidad, pues no es indiferente, a los efectos del interés legítimo del acusado, el montante de la correspondiente indemnización.

Ahora bien, la prueba existente en las actuaciones acredita la existencia de las mercancías robadas y de las que fueron objeto de aprovechamiento por los procesados y tenía, sin duda, mayor valor que la pericia que en estas circunstancias podría practicarse sobre datos contables que vendría a ser una verdad formal o documental, frente a la verdad real que es objeto de aprehensión en el proceso penal, sin que a ello se oponga, como se pretende, la diferencia entre el valor de lo robado y la cuantía pagada por la compañía de seguros, teniendo en cuenta que son desconocidos, a estos efectos, los pactos que pudieran existir entre el empresario y la aseguradora respecto a coberturas, penalizaciones, etc.

Por otra parte, la opinión más generalizada se inclina a pensar que la diligencia llamada de preexistencia debiera ser la excepción y no la regla general y el nuevo art. 785, regla 2.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado por Ley Orgánica 7/1988, de 22 de diciembre , considera que la información prevenida en el art. 364 de dicha ley sólo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación.

No hubo vacío probatorio, sino acreditación por otras vías del hecho de la tenencia de las joyas y objetos de valor, cuya posesión, dada la naturaleza del establecimiento, se corresponde con las reglas de la experiencia.

Procede la desestimación.

Se formaliza al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia recurrida, sin explicación alguna, ante dos autores de un delito de receptación sanciona con mayor pena la receptación de menor gravedad, con lo que infringe, afirma el recurrente, «el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución , por cuanto dos conductas constitutivas de delito de receptación sanciona la conducta objetiva y subjetivamente menos grave, y porque el fallo no motiva esta discrepancia de penas», en cuanto el primer receptador que receptó todos los objetos del delito, y en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, la sentencia le impone la pena de dos años, cuatro meses y un díade prisión menor y multa de 230.000 pesetas, y al recurrente, segundo receptador o «receptador en cadena» que adquirió sólo parte de los efectos del delito, y en el que no concurre agravante alguna, se le impone la pena de cuatro años, dos meses y 400.000 pesetas de multa.

El principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución Española se vulnera cuando un órgano judicial se separa de anteriores precedentes propios sentados en supuestos sustancialmente iguales, sin una justificada motivación de dicho cambio jurisprudencial o sin que semejante motivación pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada que aparezca, en tal caso, como una irrazonable divergencia de los precedentes que resulta discriminatoria para el justiciable afectado ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 1990 ). No es este el caso. Tampoco se está en presencia de enjuiciamientos diversificados por razones de fuero ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 22 y 24 de julio de 1985 y 13 de octubre de 1982 ), ni tampoco de aquellos supuestos en los que algunos posibles partícipes en un hecho delictivo quedan impunes como consecuencia de insuficiencias investigadoras o enjuiciadoras ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1984 y 15 de octubre de 1986 ).

El principio de igualdad se sustantiviza en un derecho fundamental carente de autonomía propia en cuanto se da sólo en relación con otros derechos a los que, por así decirlo, modula, de acuerdo con la igualdad entendida como valor y proclamada como tal en el art. 1.", 1, de la Constitución Española ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 1986 ).

En este caso el principio de igualdad se proyecta al hecho de que, siendo desiguales los supuestos y, en el peor de los casos, iguales, el trato penal sea discriminatorio peyorativamente para el recurrente. En último caso parece que la exigencia de individualización sólo puede exigir una justificación argumentada. Otra cosa supondría eliminar una institución tan fundamental en el Derecho Penal como es la de la individualización de la sanción de acuerdo con los criterios que el propio legislador establece y que corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Juez.

La doctrina científica destaca con acierto que el Juez, al aplicar la pena, ha de tener en cuenta una muy extensa pluralidad de circunstancias, no previstas en la ley, que afectan a la mayor o menor gravedad del hecho y que son susceptibles de individualización, precisamente en aras del principio de igualdad, y teniendo en cuenta consideraciones afectantes a la presunción especial y a la prevención general para que la pena pueda realizar de la manera más completa y amplia posible sus importantes finalidades.

El recurrente echa de menos la ausencia de razonamiento respecto a la diferencia de trato punitivo. Acaso las dificultades de hacerlo (y así lo reconoce el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica en sentencia referida al proceso de selección de un candidato para un determinado puesto) son innumerables y no siempre superables, por cuanto al favorecer a uno de los procesados, desde el punto de vista punitivo, pudiera ser necesario, y acaso no es positivo desde el punto de vista de la política criminal hacerlo, trazar un cuadro de negatividades para quien resulta perjudicado.

Pero para suplir la carencia que denuncia el recurrente, y que esta Sala puede y debe hacer cuando ello sea procedente, hay que atender a estas circunstancias, entre otras: la profesión del recurrente es la de industrial, la del otro procesado albañil, el primero recibe prácticamente toda la mercancía del segundo y pagó por ella 690.000 pesetas. El segundo sólo debe indemnizar en 753.174 pesetas, mientras el segundo habrá de hacerlo en 8.442.706 pesetas, lo que pone de relieve la trascendencia de uno y otro comportamiento.

El Tribunal se movió dentro de los márgenes que la ley penal establece en el art. 61 que facilita las reglas para la determinación de las penas y obró, por consiguiente, con toda corrección al aplicar las respectivas sanciones.

Se interpone al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando que la sentencia condena al recurrente a las penas «accesorias legales» sin especificar cuáles, infringiéndose así el art. 47 en relación con el 42 y 41 del Código Penal .

La impugnación pudo encontrar acogida en el llamado recurso de aclaración, porque se trata simplemente de una omisión, conforme al art. 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En efecto, conforme al art. 47 del Código Penal , las penas de prisión mayor, prisión menor y arresto mayor llevan aparejada la suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y esto es lo que dice la sentencia de instancia. Ahora bien, cuando la suspensión tiene el carácter accesorio sólo se imputa si la profesión u oficio hubiera tenido relación directa con el delitocometido, debiéndose determinar expresamente en la sentencia (art. 42, en relación con el 41). Esto es lo que no dice la sentencia recurrida y debió decir y, por consiguiente, la sentencia debe casarse en este punto, porque, no utilizada la vía antes señalada, el recurrente tiene derecho a que así se establezca en este trámite procesal.

Recurso del procesado Gustavo

Único: Siendo idéntico el motivo del recurso formalizado por este procesado al último del otro acusado y condenado, procede darle la misma solución.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por los procesados Jose Francisco y Gustavo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha 27 de abril de 1987 por delito de receptación, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Marino Barbero Santos.-Siró Francisco García Pérez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciocho de abril de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao con el núm. 44 de 1985, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de receptación contra los procesados Jose Francisco y Gustavo , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de abril de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao.

Fundamentos de Derecho

También se dan por incorporados, incluyéndose expresamente las consideraciones jurídicas de nuestro fundamento tercero del primero de los recurrentes.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

El apartado primero queda redactado así en lo que afecta a las accesorias legales: suspensión de la profesión de industrial en el ramo de la joyería durante el tiempo de la condena.

El apartado tercero queda así establecido en lo que respecta a las accesorias legales. No procede la condena de suspensión de profesión u oficio durante el tiempo de la condena, dada su profesión de albañil que no tuvo relación directa con el delito cometido.

Todos los demás extremos, incluidas las demás accesorias legales, indemnizaciones y costas, se mantienen íntegramente.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Marino Barbero Santos.- Siró Francisco García Pérez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.