STS, 13 de Mayo de 1991

PonenteAURELIO DESDENTADO BONETE
ECLIES:TS:1991:2452
Fecha de Resolución13 de Mayo de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

Núm. 347.-Sentencia de 13 de mayo de 1991

RECURSO: Casación.

PONENTE: Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete.

PROCEDIMIENTO: Despidos y sanciones.

MATERIA: Orden laboral de la jurisdicción; competencia. Consejero Delegado que ejerce las

funciones de Director General; existencia de dos relaciones diferenciadas. Base reguladora de

indemnización por despido; exclusión de lo percibido como Consejero.

NORMAS APLICADAS: Estatuto de los Trabajadores, arts. 1.3.a) y 2.1.a); Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto, art. 1.2 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de esta Sala de 29 de septiembre, 19 de octubre y 21 de

noviembre de 1988, 5 y 21 de marzo, 29 de junio, 25 de julio de 1989 y 21 de enero de 1991.

DOCTRINA: A efectos de determinar si una relación jurídica está comprendida en el ámbito del art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores , o en el de su art. 2.1.a) regulada en el Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto , la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en

atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y

de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad de forma que si

aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración

social cuyas facultades son las que, en definitiva, se actúan directamente o mediante delegación

interna, la relación no será laboral. Ello no impide que las normas que regulan la administración

social puedan configurar puestos directivos diferenciados de los órganos de administración social

en sentido estricto, y esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en los que la Dirección

General se establece como algo distinto del Consejo de Administración y subordinado a éste, sin

que ninguna regla de incompatibilidad impida la designación para este puesto a un miembro del

Consejo, por lo que pueden diferenciarse las actuaciones del actor como Consejero Delegado y

como Director General, aplicándose a la segunda la calificación de relación laboral especial de altadirección, como entendió la Sentencia recurrida. A efecto de la indemnización por despido

improcedente, en cuanto a la participación de beneficios, de devengo anual, ha de computarse la

última percibida, con exclusión de las gratificaciones percibidas por el actor que traen causa de su

condición de Consejero, tomando en consideración las devengadas como Director General.

En la villa de Madrid, a trece de mayo de mil novecientos noventa y uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Clemente , representado y defendido por el Letrado don Manuel ValentínGamazo y de Cárdenas, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, de fecha 15 de febrero de 1990, en autos núm. 780/89 , sobre despido, conociendo de la demanda interpuesta ante el mismo por dicho recurrente, contra la empresa «West Rubber de España, S. A.».

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la empresa «West Rubber de España, S.

A.», representada y defendida por el Letrado don Juan José Yago Lujan.

Es Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete.

Antecedentes de hecho

Primero

El actor interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social contra expresada demandada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dice Sentencia por la que se declare el despido nulo, o subsidiariamente improcedente, o radicalmente nulo y se condene a la empresa demandada ala readmisión, en las mismas condiciones que regían antes del despido, o en su caso al abono de la indemnización legalmente establecida y en cualquiera de los casos al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la notificación de la Sentencia.

Segundo

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto de juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Tercero

Con fecha 15 de febrero de 1990, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice lo siguiente: «Desestimando la excepción de litispendencia y caducidad alegada por la demandada, y estimando la demanda interpuesta por don Clemente , contra la empresa "West Rubber de España, S. A.", debo declarar y declaro nulo el despido del que ha sido objeto el demandante condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y por tanto, a readmitir al actor en el mismo puesto de trabajo y que le abone los salarios devengados desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar».

Cuarto

Con fecha 9 de abril de 1990, la parte actora interpuso recurso de aclaración contra dicha Sentencia que fue resuelto por Auto de fecha 3 de mayo de 1990, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: «Que debía aclarar y aclaraba la Sentencia dictada en méritos de los presentes autos quedando redactado el ordinal 5° de su fundamentación jurídica, in fine del tenor siguiente "ni puede presumirse el abono que habría de corresponderle al no haber quedado cerrado el ejercicio anual", y la parte dispositiva o fallo de la citada resolución, ha de decir así: "Desestimando la excepción de litispendencia y caducidad alegada por la demandada y estimando la demanda interpuesta por don Clemente contra la empresa "West Rubber de España, S. A.", debo declarar y declaro nulo el despido del actor, debiendo acordar la readmisión o al abono de las indemnizaciones económicas legales que se elevan a la cantidad de 9.359.280 ptas., conforme el cálculo efectuado en el cuerpo de esta resolución, entendiendo que en caso de desacuerdo se opta por el abono de las percepciones económicas» y aclarando asimismo respecto a la modificación de la repetida Sentencia «... siendo indispensable que el recurrente si fuera la empresa condenada, consigne la cantidad de la condena (salarios de tramitación calculados desde el día del despido hasta la fecha de la Sentencia)».

Quinto

En la anterior Sentencia se declara probado: «1.° El actor viene prestando servicios para la demandada desde el 9 de abril de 1965, con la categoría de Director General, y con un salario nómina de

7.528.602 ptas/año y bono anual y gratificación durante el ejercicio pasado que ascendieron a 3.063.927 ptas. Respecto al primer concepto y 1.960.913 ptas. como gratificaciones del consejo. El ejercicio de este año no está cerrado. El bono anual consistía en un 5 por 100 de los beneficios empresariales. 2.° De fecha 10 de agosto de 1989 es el telegrama enviado por la empresa al actor en el que se significa que el pasado 17 de agosto de 1989 le han sido renovados todos los poderes y facultades alegados a su favor por "WestRubber de España", telegrama núm. 900440. 3.° Por certificación de la Oficina Técnica de Correos y Telégrafos de Coslada (Madrid) se indica que dicho telegrama fue entregado al actor el 30 de agosto de 1989. 4.° La Junta General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Anónima demandada el 17 de agosto de 1989 nombran administrador único de la misma al Sr. Serafin , quien comunica el 6 de septiembre de 1989 a los empleados de la demandada el cese inmediato del actor. 5.° Obran en autos fotocopias de escrituras públicas a las que nos remitimos y sobre constitución de la empresa demandada modificación parcial de estatutos, y de elevación a públicos de determinados acuerdos, otorgada esta última el 10 de julio de 1986 ante el Notario de esta capital Sr. Pablo . 6.° De 18 de septiembre de 1989 es el acta del Consejo de Administración de la demandada separando del cargo de Secretario Don. Clemente , acuerdos elevados a públicos al día siguiente de la fecha ante el Notario Sr. Fernández Purón con núm. de protocolo 3.807. 7.° Asimismo obra elevación a público de los acuerdos del 17 de agosto de 1989 347 antes referido ante el Notario de esta capital Sr. Fernández Purón núm. de protocolo 4.197, dichos acuerdos en su apartado cuarto indica que quedan separados de sus cargos por mayoría de la Junta General todos los miembros del Consejo de Administración, Secretario y Consejero Delegado. Así como no aceptar la gestión llevada por Don. Clemente como Consejero Delegado y Director Gerente. 8.° De esa misma fecha es la revocación de poderes conferidos al actor según se infiere del documento público otorgado ante el Notario arriba referido núm. de protocolo 4.198. 9.° El actor cobró la nómina correspondiente al mes de agosto. 10.° El actor presentó demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Alcalá de Henares, de juicio declarativo de menor cuantía, contra la aquí demandada, sobre impugnación de acuerdos sociales e indemnización de daños y perjuicios, demanda unida a autos y a la que por brevedad nos remitimos admitida a trámite por propuesta de providencia de 2 de septiembre de 1989 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de la localidad referida. 11.° Obra en el ramo de prueba del actor, acta de requerimiento, otorgada por el actor al Sr. Notario de Lucas y Cárdenas a la que nos remitimos por brevedad y en fecha 20 de diciembre de 1989.

12.° Obra en el ramo de la demandada fotocopia de demanda presentada por la representación de la empresa "The Westh Company y Pharma Cumini" contra varios entre los que se halla la empresa demandada y el actor y ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente de esa capital. 13.° Se intentó previo acto de conciliación ante el DMAC sin efecto».

Sexto

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por infracción de ley a nombre de don Clemente , y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado Sr. Valentín-Gamazo y de Cárdenas, en escrito de fecha 30 de octubre de 1990, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: 1.° y 2.° Se formulan al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 1.568/1980, de 13 de junio , referido a aquellos casos en los que el fallo contenga violación, interpretación errónea o aplicación indebida de las Leyes o doctrinas aplicables al caso. Terminaba suplicando se dicte Sentencia que case y anule la recurrida.

Séptimo

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente determinar la situación y actividades del actor en la empresa demandada de acuerdo con las actuaciones practicadas, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Primero

Con carácter previo al examen del presente recurso debe la Sala decidir sobre si la pretensión ejercitada en la demanda que dio origen a las actuaciones de instancia queda comprendida dentro del ámbito jurisdiccional del orden social. En cumplimiento del art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre esta cuestión y en orden a la decisión sobre la misma han de valorarse todas las alegaciones y pruebas practicadas sin que la Sala quede limitada por los hechos probados de la Sentencia recurrida.

De esta valoración resulta que el actor, socio fundador y accionista minoritario de la empresa demandada, «West Rubber de España, S. A.», ha venido desempeñando funciones directivas en dicha empresa desde el 9 de abril de 1965 (hecho probado primero de la Sentencia de instancia en relación con la documentación obrante en las actuaciones, en particular a los folios 86 y 97) y también los cargos de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración. Dentro de este Consejo se creó por acuerdo de 29 de mayo de 1968 un Comité de Dirección compuesto por dos Consejeros Delegados, uno de los cuales era el demandante; en estos Consejeros se delegaron con carácter permanente todas las atribuciones del Consejo sin más limitaciones que las preceptuadas por la Ley. En el mismo acuerdo se ratificó el poder conferido por escritura 10 de abril de 1965 al demandante, como Director General, ampliándolo con determinadas facultades relativas a la realización de operaciones de crédito y autorizándole para delegar sus atribuciones de disposición de cuentas corrientes y otras materias (escriturade los folios 255 a 267 y copia de hoja del Registro Mercantil de los folios 119-120).

Los Estatutos de la sociedad demandada prevén que ésta «estará regida y administrada por la Junta General de Accionistas, el Consejo de Administración y por la Dirección General cada uno dentro de los asuntos propios de su respectiva competencia» (art. 9.°). El Consejo de Administración tiene atribuidas «las más amplias y absolutas facultades para la administración, gestión y disposición, dirección y representación de todos los asuntos de la compañía», salvo los reservados a la Junta General (art. 16). El art. 22 faculta al Consejo para «nombrar un Director General confiriéndole las facultades y atribuciones que estime oportunas y sean delegables». Aunque el art. 17.2 de los Estatutos de la Sociedad establece que el cargo de Consejero no es retribuible, figura una indicación de que el párrafo correspondiente fue modificado en junio de 1980 y en las actuaciones existe documentación de la que se desprende la existencia de remuneraciones reconocidas a los miembros del Consejo de Administración (folios 213 a 216). Según el hecho probado primero de la Sentencia recurrida, el actor percibía una retribución en nómina de 7.528.602 ptas. al año así como un bono anual y una gratificación que en el anterior ejercicio ascendieron a 3.063.927 y a 1.960.913 ptas. anuales respectivamente.

En la reunión del Consejo de Administración de la empresa celebrada el 18 de julio de 1989 se acordó separar de su cargo de Secretario del Consejo al actor convocar Junta General Extraordinaria (folio

98). Esta se celebró el 17 de agosto siguiente y en la misma se aprobó la modificación de los Estatutos Sociales por la que se sustituye el Consejo de Administración por un Administrador único y se suprime el artículo relativo a la designación de Director General. La Junta separó de sus cargos a los miembros del Consejo de Administración y destituyó a los Consejeros Delegados. Se acordó también no aceptar la gestión del demandante como Consejero Delegado y Director General (escritura de los folios 268 a 276). acordándose después por el nuevo Administrador único el cese del demandante como Director General y el nombramiento de otra persona para este cargo (folio 177 y confesión del nuevo Director General de la empresa).

Segundo

Los datos a que se ha hecho referencia en el apartado anterior muestran la complejidad de la relación existente entre las partes y sitúan el problema competencia! en determinar si la actividad desarrollada por el recurrente debe incluirse en el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral a través de la relación especial prevista en el art. 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y regulada en el Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto , o si, por el contrario, tal actividad ha de considerarse excluida de dicho ámbito en virtud del art. 1.3.c) del citado Estatuto . El trabajo de alta dirección se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1.382/1985 por el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad». Por su parte, el art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores declara la exclusión del ordenamiento laboral de «la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo del consejero o miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad», condicionando expresamente la exclusión a que su actividad en la empresa sólo comporte «la realización de cometidos inherentes al cargo».

La comparación entre estos preceptos permite apreciar, como pone de relieve la Sentencia de 21 de enero de 1991, la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza. En realidad, como destaca para las sociedades anónimas la Sentencia de 29 de septiembre de 1988, los cometidos inherentes a un miembro del órgano de administración social son, en principio, todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de los arts. 73, 76 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 , vigente en el período al que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un Consejo de Administración, la actividad de los administradores en cuanto órganos sociales queda excluida de la legislación laboral y así la ha declarado una reiterada doctrina de la Sala (Sentencias de 19 de septiembre, 19 de octubre y 21 de diciembre de 1988, 18 de marzo, 8 de junio y 18 de diciembre de 1989, y 5, 21 de marzo y 29 de junio de 1990). El problema en el presente caso es, sin embargo, más complejo, porque el actor no se ha limitado a desempeñar el cargo de Consejero Delegado, que, aunque cualificadas por la delegación tiene las funciones propias de la esfera de la gestión social y se enmarca dentro de un vínculo orgánico de este carácter, sino que ha ostentado también la condición de Director General. Aparece así una doble actuación y hay que establecer si es admisible que ésta determine también una doble relación - la orgánica mercantil y la laboral especial de alta dirección- o si, por el contrario, ha de prevalecer una de ellas. En principio y desde un perspectiva objetiva, es difícil apreciar la dualidad derelaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con la realización laboral común, las funciones propias de la alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente las atribuidas a los órganos de administración social. El órgano de administración de la sociedad asume las funciones de administración en sentido estricto (internas) y de representación (externas), comprendiendo, en principio, las primeras la gestión de los intereses sociales y la dirección de la actividad de la sociedad sin que nuestra legislación recoja con carácter general la separación existente en otros ordenamientos entre dirección y gestión. Por ello y como señala la doctrina de la Sala y en particular las Sentencias de 29 de septiembre de 1988, 25 de julio de 1989 y 21 de enero de 1991, cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que, en definitiva, se actúan directamente o mediante delegación interna la relación no será laboral.

Pero lo anterior no impide que las normas que regulan la administración social puedan configurar puestos directivos diferenciados de los órganos de administración social en sentido estricto y esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso a la vista de los preceptos de los Estatutos de la empresa demandada, en los que la Dirección General se establece como órgano distinto del Consejo de Administración y subordinado a éste, sin que ninguna regla de incompatibilidad impida la designación para este puesto de un miembro del Consejo. De ahí que las actuaciones del actor como Consejero Delegado y Director General puedan aquí diferenciarse y aplicarse a la segunda la calificación de alta dirección a efectos de su inclusión en la relación laboral especial que contempla el art. 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , posibilidad que admiten las Sentencias de 25 de julio de 1989 y 25 de octubre de 1990. Esta distinción entre administración social y dirección ha sido además práctica normal en la empresa, pues no sólo se ha reconocido al actor su condición laboral en atención al cargo de Director General, sino que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe, tras su cese y la reforma estatutaria mencionada, se ha designado un nuevo Director General pese a contar la sociedad con un Administrador único. Debe, por tanto, aceptarse el carácter laboral del vínculo del actor con la empresa respecto al desempeño de las funciones de Director General y la competencia del orden social para conocer de la responsabilidad deducida en la demanda.

Tercero

La Sentencia de instancia declara en el hecho probado primero que el actor percibía «un salario en nómina de 7.528.602 ptas. año y bono anual y gratificación durante el ejercicio pasado que ascendieron a 3.063.927 respecto al primer concepto y 1.960.913 ptas. para el segundo». Añade el citado hecho que el ejercicio de este año -se refiere al año del cese, 1989, y no al de la Sentencia- no está cerrado y que el bono anual consistía en el 5 por 100 de los beneficios empresariales. En el Auto aclaratorio de 3 de mayo de 1990 se rectifica el fundamento jurídico de la Sentencia para apreciar que allí se dice que no puede presumirse el bono que había de corresponder al demandante al no haber quedado cerrado el ejercicio anual. En el primer motivo del recurso el demandante solicita que se declare la nulidad de la Sentencia, alegando la insuficiencia de los hechos probados de la resolución recurrida con la consiguiente infracción de los arts. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980, 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución Española. La argumentación del recurrente es compleja. En primer lugar, plantea las cuestiones que a su juicio suscita la determinación del bono. Se centra luego en la cuantificación de éste en relación con lo que denomina «vía de pagos en especie», para señalar después que no se practicó la prueba por él interesada y admitida por el juzgador consistente en la aportación de los recibos de pagos a cuenta, liquidaciones anuales del bono de participación en beneficios de los tres últimos años y el libro de actas de la sociedad. Concluye destacando que la omisión de esta prueba le ha provocado indefensión, al no poder establecer la base de partida del bono y que éste no sólo se había percibido sino liquidado. Se advierte así claramente que lo que el recurrente reprocha al juzgador no es tanto una omisión en la declaración táctica como una insuficiencia probatoria que, a su vez, se atribuye a una infracción procesal consistente en la falta de práctica de una prueba admitida, lo que debería haberse denunciado en su caso a través del recurso de casación por quebrantamiento de forma o suscitarse en relación con las consecuencias que pueden derivarse del incumplimiento por una de las partes de la obligación de la presentación de documentos a requerimiento judicial (Sentencia de 9 de abril de 1990). La parte ni preparó ese recurso, ni formuló protesta alguna en el acto de juicio sobre la pretendida insuficiencia de la documental aportada por la empresa. Tampoco propuso al juzgador la adopción de medidas específicas en orden a la acreditación de los hechos afectados por la omisión, debiendo, por otra parte, destacarse el carácter genérico de las documentales propuestas -los recibos de pago a cuenta sin más precisiones y la totalidad del Libro de Actas-, así como el dato de que fue el propio actor quien aportó varias copias del Libro de Actas, mientras que la empresa presentó las liquidaciones que obran en los folios 94 a 96, correspondientes a los tres años anteriores al del despido. Por otra parte, la declaración de nulidad de las resoluciones judiciales es medida excepcional (Sentencias de 1 de diciembre de 1987 y 28 de mayo de 1990) y en el presente caso, a la vista de las alegaciones y de laprueba practicada, no se aprecia que la relación táctica de la Sentencia recurrida incurra en omisiones esenciales e insubsanables en los hechos probados que impidan al acto judicial alcanzar su fin, sin perjuicio de que la eventual discrepancia con las conclusiones del juzgador que hubiera debido instrumentarse por el cauce del art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral . El motivo debe, por tanto, desestimarse sin que la Sala pueda entrar a considerar la propuesta alternativa que formula el recurrente sobre la determinación en fase de ejecución de las cantidades correspondientes al abono, pues con independencia del principio de liquidez de las Sentencias laborales ( art. 92 de la Ley de Procedimiento Laboral) la consideración de tal cuestión queda al margen de cualquier motivo casacional a los que ha de limitarse un recurso extraordinario como el presente.

Cuarto

También presenta una evidente complejidad el motivo segundo. El recurrente de forma acumulativa y en algún caso alternativa va denunciando la infracción una serie de preceptos. Pese a este defecto en la formalización, con el que se desconocen las reglas que a la casación impone el art. 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo debe examinarse, pues las infracciones denunciadas son reconocibles y han podido ser impugnadas por la parte recurrida. La primera infracción que se alega es la de los arts. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y 2.° del Decreto 2.380/1973, de 17 de agosto , de ordenación del salario, para sostener que han de computarse a efectos de la indemnización por despido las retribuciones salariales en especie percibidas por el actor. Tal infracción no puede apreciarse pues, aparte de que el art. 11.2 del Real Decreto 347 1.382/1985, de 1 de agosto , se remite expresamente al salario en metálico, no se ha acreditado la percepción por el actor de ninguna retribución en especie, ni tendrían esta consideración los pagos a cuenta del porcentaje de participación en los beneficios. Tampoco pueden acogerse la denuncia que se invoca indirectamente respecto al art. 10.3 del Real Decreto 1.438/1985 , de 2 de agosto, en relación con el art. 3.° del Real Decreto 1.382/1985 : El criterio que establece aquel precepto para el cálculo de la indemnización en determinados supuestos de extinción de la relación laboral de las personas que intervienen en operaciones por cuenta de uno o más empresarios no resulta aplicable a la extinción del contrato de trabajo de alta dirección y tampoco se han acreditado las cantidades a partir de las cuales se fija la media con arreglo a la que el recurrente considera que debe realizarse el cálculo.

Debe, sin embargo, acogerse la denuncia del art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores. El salario que toman en cuenta tanto este artículo como el art. 11.2 y 3.° del Real Decreto 1.382/1985 para fijar la indemnización por despido es el que viniera percibiendo el trabajador en el momento del cese y no el que pudiera tener derecho en el futuro. Tratándose de un concepto como el bono que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, ha de estarse para fijar la indemnización al importe del último bono devengado, que en el presente caso asciende a 3.063.927 ptas. según el hecho probado primero.

Debe, por tanto, estimarse el recurso casando la resolución recurrida. La Sala, en cumplimiento del art. 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de dictar un nuevo pronunciamiento, que en el presente caso ha de limitarse a rectificar la indemnización fijada en el Auto aclaratorio de la Sentencia de instancia. Para establecer el importe procedente han de tomarse como base de cálculo las remuneraciones percibidas, 7.528.602 ptas. ("salario en nómina") y 3.063.927 ptas. (bono anual devengado en el ejercicio 1988). La gratificación de 1.960.913 ptas. ha de excluirse por no tener el carácter de retribución laboral, según se desprende del propio hecho probado primero de la Sentencia de instancia pues retribuye la actuación del actor como Consejero. La indemnización resultante, teniendo en cuenta que el demandante acredita veinticuatro años, cuatro meses y veintiún días de servicio, sería de 14.353.519 ptas; cantidad que al superar el tope de doce mensualidades que establece el art. 11.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , ha de limitarse al importe de éste: 10.592.529 ptas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Clemente , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, de fecha 15 de febrero de 1990 , en Autos seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa «West Rubber de España, S. A.», sobre despido. Casamos dicha Sentencia y Auto aclaratorio de 3 de mayo de 1990 únicamente a efectos de rectificar la cantidad de la indemnización que se fija en este último y que queda establecida en 10.592.529 ptas. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida tal como éstos quedan determinados en el Auto aclaratorio.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de esta Sentencia y comunicación.ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Aurelio Desdentado Bonete.-Víctor Fuentes López.-Julio Sánchez Morales de Castilla.- Rubricados.

Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, lo que como Secretario de la misma certifico.

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