SAP Girona 103/2006, 28 de Febrero de 2006
| Ponente | JAVIER MARCA MATUTE |
| ECLI | ES:APGI:2006:1704 |
| Número de Recurso | 61/2006 |
| Número de Resolución | 103/2006 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 103/06
En Girona, a 28 de febrero de 2006.
Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10-10-2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes, en el Juicio de Faltas nº 684-2005, por una presunta falta de infracción del régimen de custodia del art. 622 del Código Penal , habiendo sido parte apelante Dña. Olga y parte apelada el Ministerio Fiscal.
En la expresada sentencia se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ¡Error! Marcador no definido.. CONDENAR a Dª Olga como autora penalmente responsable por una falta contras las personas a una pena ded 30 días a razón de 6 euros.
El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en legal tiempo y forma por Dña. Olga con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.
La parte recurrente alega, en síntesis, en su escrito impugnatorio que el Auto de Medidas Provisionales establecía que Dña. Olga debía hacer entrega de la menor donde el padre indicara para que este último hiciera uso del régimen de visitas establecido y que D. Mauricio ha hecho una utilización abusiva y maliciosa de tal previsión judicial obligando a la denunciada a entregar a la menor en las localidades de Manresa, Barcelona, Gerona y Blanes a sabiendas de que Dña. Olga no dispone de vehículo para efectuar tales desplazamientos, razón por la que la recurrente entiende que solo tiene obligación de llevar a la niña donde normalmente se encuentre el padre y no donde este decida maliciosamente, por lo que sostiene que nos hallamos ante un caso de delito provocado que debe dar lugar al dictado en favor de Dña. Olga de una sentencia absolutoria.
No podemos acoger en esta alzada el motivo impugnatorio que analizamos puesto que, con independencia de lo que haya podido acontecer en otras ocasiones que no son objeto de enjuiciamiento enla presente causa, de las actuaciones practicadas se desprende con meridiana claridad que D. Mauricio tiene su domicilio en la población de Blanes, que fue allí donde interpuso su denuncia el día de autos afirmando que la acusada no le había entregado a la menor y que no consta que el precitado día requiriera a Dña. Olga para que le entregara a su hija en una localidad distinta, por lo que el argumento del delito provocado carece de base fáctica en la que sustentarse, y ello, sin perjuicio de que Dña. Olga pueda instar lo que a su derecho convenga, ante la jurisdicción civil competente, para fijar un lugar de entrega de la menor que le resulte menos incierto y/o gravoso.
Aprovechando el espíritu impugnativo del escrito de recurso procede la revocación parcial de la sentencia de la instancia por entender que la conducta que se declara probada en la resolución combatida no es constitutiva de una falta del art. 622 , sino de una falta del art. 618 del vigente Código Penal .
Si bien es cierto que esta misma Sala ha mantenido, en algunas resoluciones dictadas por Magistrado único, criterios discrepantes en relación al contenido del art. 622 del Código Penal , no lo es menos que en la actualidad, siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales y de la doctrina científica, ha venido a concluir que dicho precepto punitivo no resulta aplicable al progenitor encargado del cuidado de sus hijos menores que infringe el régimen de visitas de los mismos.
Véase en tal sentido que en la SAP. de Girona, Sección 3ª, dictada en fecha 15-2-2005 en el Rollo de Apelación nº 278-2004, ya se argumentó lo siguiente: El art. 622 del Código Penal , hasta su reforma por la Ley Orgánica 9/02 , castigaba a los padres, tutores o guardadores de un menor que, sin llegar a incurrir, en su caso, en el delito de desobediencia, quebrantaren la resolución adoptada por el Juez o Tribunal, apoderándose del menor, sacándolo de la guarda establecida en la resolución judicial o por decisión de la entidad pública que tenga encomendada la tutela, retirándolo del establecimiento, familia, persona o institución tutelar a quien se le hubiese encomendado, o no restituyéndolo cuando estuvieren obligados. De la lectura del precepto quedaba claro que en esa redacción no se podían incluir las infracciones al régimen de visitas. La Ley Orgánica 9/02, reguladora de la sustracción de menores, modificó el capítulo III del Título XII del Libro II del Código Penal incluyendo como delito las conductas más graves, que en la redacción anterior se incluían en el art. 622 salvo que pudieran constituir delito de desobediencia; paralelamente se modifica el art. 622 como tipo residual para infracciones leves contra las reglas de guarda y custodia fijadas por resolución judicial o administrativa, el cual sancionaba en la fecha de los hechos a los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa. Dicha reforma no modifica el ámbito de aplicación de la infracción, que continúa circunscrita a las medidas sobre custodia de menores (de hecho, solo puede ser "víctima" de esta falta el que ostenta la custodia; por ejemplo, cuando el progenitor no custodio no hace entrega de un menor al progenitor custodio tras un periodo de estancia con aquel), no refiriéndose tampoco al régimen de visitas del art. 94 del Código Civil . No es sino hasta la Ley Orgánica 15/03 , ya en vigor en la actualidad, cuando se establece un tipo penal que castiga directamente las infracciones a las disposiciones relativas al régimen de visitas de una resolución judicial sancionando al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito. En la redacción vigente en el momento de los hechos, 6-3-04, la acción nuclear típica estaba referida a la infracción del régimen de custodia de los hijos menores establecido por la autoridad jurídica o administrativa; ese régimen de custodia pues, poco tiene que ver con el de comunicaciones y visitas, y asimilarlo desde una interpretación analógica contraria al reo parece criterio prohibido por los principios y normas del Derecho Penal, por lo que en protección de este tipo de incumplimientos, impedimento del régimen de visitas, entendemos que el Código solo arbitra la tutela penal derivada en el delito o falta de desobediencia. Cuando se establece por la autoridad judicial, o administrativa, un régimen de custodia, función que se atribuye generalmente a uno de los progenitores, como se da en el supuesto sometido a nuestra consideración, debe entenderse desde la perspectiva de las obligaciones que el progenitor a quien se le ha atribuido debe cumplir con las obligaciones derivadas de esa custodia del menor asignada, que en sentido estricto no son otras que las referentes al cuidado y protección necesarios del hijo o hijos que tiene directamente a su cargo, y, desde la de las...
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SAP Girona 188/2015, 7 de Abril de 2015
...ya que ambos preceptos ( arts. 618.2 y 622 CP ) son de naturaleza homogénea. Véase en tal sentido: D1.- Que en la SAP de Girona, Sección 4ª, de 28-2-2006 ya se argumentó que " ... de la simple lectura del art. 154 y siguientes del vigente Código Civil se desprende que dentro del concepto ge......