STS, 21 de Enero de 1991

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Sagunto, instruyó sumario con el número 41 de 1988, contra Jose Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha veinticuatro de abril de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

Se declara probado que a primeras horas de la madrugada del día 21 de septiembre de 1986, cuandoRaquel y María Antonieta , de 19 y 20 años de edad, se encontraban en la urbanización Nova-Canet, las cuales tenían intención de hacer autostop para ir hacia el Puerto de Sagunto, distante unos pocos kilómetros, sin que todavía hubiesen hecho gesto ninguno indicativo al respecto, se les aproximó Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien iba conduciendo un coche, tratándose de un Seat 127, respecto del cual no constan sus demás datos identificativos, y las propuso acercarlas a la mencionada localidad, a lo que ellas accedieron, y cuando llevaban subidas uno dos o tres minutos, durante los que no hablaron nada, el Sr. Jose Ángel dio un volantazo y se desvió del trayecto normalmente conducente hacia aquella localidad y se introdujo en un camino secundario, y como sea que ellas se apercibieron de que el se sonreía y que se había desviado de la ruta convenida, le dijeron varias veces que parase, y como él no atendiese sus peticiones, la que iba situada en la parte delantera del turismo, al lado del conductor, que era María Antonieta trató de cogerle el volante, repeliéndola el conductor al tiempo que le decía que se estuviese quieta porque si no se pegarían una torta, y les dijo igualmente que se lo iban a pasar muy bien, y seguidamente, y tras haber dado varios acelerones y varios frenazos sucesivamente, y aprovechando María Antonieta un instante en que del turismo iba a una velocidad menor, optó ella por abrir la puerta y arrojarse a la calzada, en cuyo momento el conductor dijo "mejor"; y su compañera, que iba sentada en el asiento trasero, trató entonces de arrojarse también del vehículo en marcha, moviendo el asiento delantero hacia delante, y siendo sujetada entonces del brazo por el conductor para impedírselo, cosa que no consiguió, y se tiró efectivamente desde el coche a la calzada, pese a que el vehículo iba en marcha. Al cabo de veinte metros aproximadamente detuvo el conductor el turismo y arrojó al suelo una mochila O bolso de una de ellas, y se marchó de allí. Como consecuencia de esto sufrieron las referidas diversas lesiones, por las que se ha tramitado separadamente un juicio de faltas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos a Jose Ángel como autor responsable de delito de rapto sancionado en el artículo 440-1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena y al pago de las costas correspondientes."

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Jose Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivo primero: Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo sido indebidamente aplicado el apartado 1 del artículo 440 del Código Penal y los artículos 10.2, 17 y 24 de la Constitución Española de 1978 , en relación a ellos, el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivo segundo: Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 14 de enero de 1991 con la asistencia del Letrado recurrente don Eduardo Alberola Rayuela, en representación del procesado que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo de casación se basa en el artículo 849.1, por infracción de ley, en relación con los artículos 440 del Código, indebidamente aplicado según el recurrente, 10.2, 17 y 24 de la Constitución y, finalmente, con el 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todos estos se supone que infringidos y no respetados por la sentencia de la instancia aunque así no se diga en el escrito de interposición del recurso. Motivación de dudosa legalidad formal que conjuntamente aduce preceptossustantivo-penales, procesales y constitucionales, entre estos el que se refiere a la presunción de inocencia. Circunstancias que reflejan la anomalía procedimental, salvada en este caso ante la alegación de lo que es un derecho fundamental presuntamente vulnerado, cuyo estudio entonces viene siempre obligado por las consecuencias que del mismo se derivan.

En tal contexto el recurrente expone que el artículo 440 del Código no puede acoger el relato histórico de los hechos y que los reconocimientos efectuados en distintos momentos de las actuaciones no se ajustaron a la más estricta legalidad.

El segundo motivo y último (el tercero anunciado fue después renunciado) ha sido interpuesto por error de hecho con base en el artículo 849.2, pero es el caso que los documentos en los que se pretende fundamentar la presunta equivocación de los juzgadores en gran parte carecen de legitimidad a estos efectos, tal es el caso de las manifestaciones testificales de las perjudicadas, el acta del juicio oral, la denuncia ante la Policía, el acto de reconocimiento en rueda, o un impreso de propaganda turística que recoge una fotografía aérea. No así otros, cuales son el mapa editado por el Servicio de Cartografía Militar, el informe municipal relativo a los vehículos Seat 127 censados en el año y localidad que se indica, el certificado del seguro del automóvil expedido a nombre de un tercero y, finalmente, el certificado del Ayuntamiento relativo a la titularidad del repetido vehículo de motor.

El delito de rapto del artículo 440 fue redactado últimamente por ley 46/78, de 7 de octubre . Como se desprende del mismo, la existencia penal de la infracción exige tres condicionantes: a) que se produzca el rapto de una persona (hombre o mujer), b) que sea ejecutado contra su voluntad (excepción de la persona raptada menor de 12 años) y, c) que el rapto tenga por finalidad atentar contra la libertad sexual del sujeto pasivo son sin embargo distintas las cuestiones que el tipo presenta y que en realidad reflejan las vacilaciones a que han estado sujetos los legisladores a la hora de encuadrar su exacta naturaleza. Desde la consideración como ataque a la familia, pasando por la tesis que se referían a la seguridad y a la libertad en general, hasta definirlos desde el Código de 1848 como delito contra la honestidad. Mas las oscilaciones, que partían de distintos supuestos según el estado civil de la raptada (entonces solo se hablaba de mujer) o según las consecuencias que se hubieren originado en esta, llegaban a preconizar, como juicio condenatorio, la pena de muerte o, en giro copernica no, el obligado consenso con la pertinente indemnización económica.

Al situarnos en los últimos tiempos es curioso que solo a partir de la Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio , viene el delito comprendido dentro de las infracciones contra la libertad sexual, aun cuando es cierto que desde la reforma del tipo operado por la ley al principio de este razonamiento referida, el delito de rapto, aun dentro de los que vulneraban la honestidad (en expresión ya felizmente desterrada), suponía un verdadero atentado contra la libertad sexual.

Por rapto, y estamos en el primero de los requisitos, ha de entenderse toda acción que suponga llevarse una persona consigo contra su voluntad (si se tratare de mayor de 12 años) o con su anuencia (si fuere menor de 12 años). Como sinónimo de secuestro, expresión esta sin embargo más amplia y genérica que no tiene porque coincidir siempre con el rapto propiamente dicho, se trata en suma de una "admotio de loco ad locum" aunque su contenido haya de ser mucho más amplio que el de "situar a la mujer fuera del lugar de su domicilio."

Pero este primer requisito obliga a una mayor profundización. Es un delito de mera actividad que no requiere para su perfección la producción de resultado ulterior alguno y que se consuma, en su aspecto objetivo, material, físico y externo, se consuma, se dice, con la simple retención, ciertamente que perfectamente configurada, puesto que la privación de libertad, como ilegal detención del sujeto pasivo, en que se cifra la dimensión del rapto, no precisa de duración mínima alguna (sentencias de 4 de diciembre de 1987 y 4 de mayo de 1988). Quiere ello decir que tan pronto la víctima sea compelida contra su voluntad, y con la finalidad específica que el tipo describe, se consuma la infracción cualquiera que sea la duración de la retención y la distancia a que fuere trasladada, donde quiera que el sujeto pasivo estuviere cuando aquélla se produce.

Es, no hay que ocultarlo, uno de los extremos más discutidos hoy y uno de los que origina criterios dispares en el Tribunal Supremo. El ámbito temporal y el espacial, tiempo de duración y espacio recorrido con la persona raptada, son las cuestiones a dilucidar, si bien el problema espacial podría carecer de mayor transcendencia en supuestos especiales (piénsese en el rapto de la vecina que vive pared por medio).

De la misma manera, si el dolo finalista es atentar contra la libertad sexual, igualmente ha de ser intranscendente si el sujeto activo pretendía el acceso carnal (vaginal, bucal o anal) o solo quería llegar a una actividad sexual de menor entidad, siempre transcendente en cuanto que como vulneración de lalibertad sexual, se avasalla, se comprime y se elimina en todo caso uno de los dones más preciados, la libertad en el sexo, que posee la naturaleza humana, cualquiera que fuere la pretensión que dentro de ese contexto busca el sujeto activo (en el supuesto de que se tenga definido hasta donde y como desee actuar) porque de todas las formas se exterioriza, intrínsecamente, el ultraje a la más elemental dignidad humana, y no se olvide que la consideración y defensa de la libertad llega a todas las cuestiones, a todos los terrenos, hasta el sexo, hasta el infinito (Aestimatio libértalas ad infinitum extenderetur).

La sentencia de 13 de marzo de 1990 matiza por el contrario la duración, al exigir una cierta prolongación en el tiempo por lo que la simple traslación de la víctima a otro lugar con una finalidad sexual no tiene porque constituir ni siquiera la tentativa de la infracción.

En definitiva sería, en tal hipótesis que no compartimos, una cuestión de equilibrio, de límites temporales a estudiar concretamente, lo que en cierta medida es labor a realizar siempre y en todo caso.

Sin embargo pensamos que no habría de juzgar tal consideración restrictiva del tipo cuando, como ahora acontece, la duración, mayor o menor, de esa privación de ambulatoria se interrumpe, más o menos brusca o violentamente, por la propia acción del sujeto pasivo que rompe, por así decirlo, la intención criminal con actos propios en momentos en que, y eso no se puede poner en duda, la infracción está consumada porque los requisitos del tipo se cumplieron y la repulsa o reacción violenta del ofendido se propició cuando el núcleo delictivo habíase desarrollado, cuando el ultraje y la vulneración a la libertad sexual habíase ya consolidado. Distinto sería si esa reacción de las mujeres se hubiera producido, con el considerable forcejeo, en el instante en que el procesado, por seguir un poco el contenido del "factum", pretendía introducirlas en el vehículo, supuesto en el cual sí podría llegarse a la tentativa.

El primero de los motivos ha quedado dicho que interfiere en su argumentación una serie distinta de consideraciones jurídicas.

De acuerdo con la doctrina acabada de exponer no cabe duda alguna en que el artículo 440 del Código no fue indebidamente aplicado.

El procesado privó de su libertad a las dos chicas cuando, en el vehículo que conducía, las quiso llevar por parajes más o menos apartados y a los que estas no querían ir. Limitación del derecho a la libre deambulación no de muy larga duración pero en cualquier caso interrumpido por la reacción de las ofendidas que hubieron de sufrir distintas y diversas lesiones, al arrojarse del vehículo en marcha, por las que se siguieron actuaciones penales independientes.

Que hubo prueba es también harto elocuente. Abundante prueba sumarial que se reprodujo en el juicio oral. En consecuencia los Jueces respetaron el principio del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución , porque la mínima prueba aparece reflejada en las diligencias y en los razonamientos que la instancia acertadamente motivó en su sentencia, prueba seria, legítima y directamente relacionada con la esencia de la acción ahora analizada, la que de otro lado se practicó con el también mayor respeto a la bilateralidad, contradicción, oralidad y publicidad.

Otra cosa es que el juicio de valor asumido por la audiencia no sea compartido por el recurrente que lo quiere sustituir por el suyo propio. Otra cosa es que se ponga en tela de juicio la validez de la diligencia de reconocimiento practicada en el Juzgado, que se dude de la exhibición fotográfica que ante la Policía practicó con las ofendidas o que incluso se dude de las manifestaciones que aquéllas, corroborando lo ya explicado en el sumario, vertieron durante el plenario.

La diligencia de reconocimiento en rueda es característica del sumario, inidónea en el plenario se ha dicho reiteradamente (sentencia de 18 de enero de 1991) porque su desarrollo y ejecución resultaría ya imposible. Ello obliga aun más, si cabe, a cuidar el cumplimiento de las exigencias legales establecidas para la práctica de tal diligencia en la fase sumarial.

En general la identificación del delincuente presunto no es más que aquélla acción o aquél acto en virtud del cual se designa a una persona determinada como responsable de un hecho delictivo. Se trata en suma de una diligencia que pretende la averiguación de la verdad a través del autor de la infracción siempre que ofrezca dudas la identificación del mismo o siempre que se ignore tal autoría.

Para lograrla pueden hacerse valer cuantas pruebas, directas o indirectas, sean precisas, de tal manera que a través de las mismas puede hacerse innecesaria la reproducción del reconocimiento, como diligencia concreta pero no exclusiva para tal fin, lo que se obtiene por medio del interrogatorio de lostestigos en el sumario y sobre todo en el juicio oral, durante cuya sesión es evidente la posibilidad, admitida como legal, de llegar al reconocimiento y posible identificación, "in situ", del procesado allí presente a través de testigos. Es de advertir al respecto que si el primer reconocimiento ha nacido seriamente viciado es imposible su posterior subsanación porque se llegaría quizás a la identificación, con ratificación, del que o de los que indebidamente fueron reconocidos.

Ahora bien, tampoco se pueden ir sacando defectos o irregularidades intranscendentes en una diligencia ya de por si compleja. La fiabilidad, veracidad y consistencia (sentencia de 14 de marzo de 1990) de un reconocimiento no puede ser desvirtuada porque los testigos hubieren ya visto anteriormente al acusado, o porque previamente se les hubiere exhibido en la comisaría alguna fotografía, en tanto que su utilización, como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental.

La defensa de la paz y el orden y la lucha contra la delincuencia ha de hacerse dentro del más escrupuloso respeto a los derechos fundamentales que la Constitución recoge y a los que en los Convenios Internacionales surgieron tras la Declaración Universal de 10 de diciembre de 1948 . Mas tampoco se puede llegar por medio de una arbitraria e ilógica interpretación de os principios constitucionales, a la impunidad penal más absoluta en detrimento de supremos intereses sociales.

Sentado todo lo anterior ha de llegarse a la conclusión desestimatoria de ese primer motivo en el que conjuntamente se habla de la infracción del derecho fundamental arriba mencionado, del artículo 440 del Código o de las irregularidades que se dieron en los distintos reconocimientos habidos.

Efectivamente en las diligencias sumariales aparece primero la identificación que a través de la Policía se logró con una fotografía del recurrente ante la que las dos perjudicadas manifestaron tener el "convencimiento" y "la fundada creencia" de que era el autor de los hechos, aunque una de ellas no se atrevía a asegurarlo "al cien por cien", si bien después, en el Juzgado, y con una nueva rueda de identificación, con la participación de cinco personas, a presencia de Letrado y el Fiscal, reconoció "sin ningún genero de dudas" al interfecto. Solo añadir que tal actitud se mantuvo durante el plenario.

Hubo, pues, una contundente diligencia probatoria. Nada empece a esa legitimidad el que una de las testigos se expresara con alguna duda según lo antes expuesto, o que el Letrado presente en la diligencia judicial hiciera constar que "la única persona que tenía canas en el pelo" era el situado en el lugar en que estaba el procesado, que se sabía era ligeramente canoso. Y ello es intranscendente porque en cualquier caso la testigo podría venir ya determinada con un criterio identificador pero no por esa indicación sino porque ya lo había reconocido en la fotografía anteriormente exhibida, habito este que como ha quedado dicho es hasta cierto punto inevitable pero necesario. Hasta ahí no puede llegarse en el terreno de las garantías procedimentales. Los Jueces en los razonamientos jurídicos detalladamente expusieron las circunstancias de una prueba abundante y reiterada, y las razones de una íntima convicción obtenida por el análisis profundo de la misma.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo de los motivos alegados por error de hecho.

Ya ha quedado dicho que distintos documentos de los alegados carecen "per se" de tal carácter. Son únicamente pruebas documentadas que no documentos casacionales.

Los que si pudieran tener tal carácter no reflejan error alguno, al menos sustancial, de la Sala de Instancia. La documentación referente al Ayuntamiento o el certificado del seguro del vehículo que se cita, en cualquier caso no contradicen el "factum" de la Audiencia que se limita a reflejar la conducción, por el procesado cuando los hechos acontecieron, de un Seat 127 "sin más datos identificativos". De la misma manera que tampoco aportan los planos o el croquis dato alguno convincente como para destruir el relato histórico reflejado en la resolución impugnada qué se muestra muy cauta a la hora de pormenorizar detalles referentes a caminos o veredas.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Jose Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha veinticuatro de abril de mil novecientos ochenta y nueve , en causa seguida al mismo, por delito de robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legaloportuno. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Cotta y Márquez de Prado. José Augusto de Vega Ruiz. Luis Vivas Marzal. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.