STS, 18 de Julio de 1991

El Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia instruyó sumario con el número 273 de 1989 contra Diego e Cornelio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 23 de marzo de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.º resultando: probado, y así se declara, que Diego , y su hijo, Cornelio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 14 horas del día 11 de julio de 1989 fueron avistados por agentes de la Policía, que desde la mañana de ese mismo día tenían montado un dispositivo para ello, cuando entraban en Valencia por la carretera de Madrid y procedentes de dicha ciudad, en un vehículo turismo de su propiedad; como el servicio policial se había montado ante las sospechas de que dichos individuos se hubiesen trasladado hasta Madrid para adquirir alguna sustancia tóxica a cuyo tráfico dedicarse, en una agente de la Policía, vestido de paisano y pilotando una motocicleta camuflada, les interceptó el paso a la salida del túnel, sito a la altura del Hospital General en la carretera antes dicha, para lo que detuvo la motocicleta que estacionó cruzada ante el vehículo de los acusados, y se acercó a la portezuela del conductor, el primero de los acusados, pegando sobre el cristal, que mantenía levantado, su documentación que le identificaba como Policía, lo que motivó el nerviosismo de dicho conductor, que miraba con ansias a su hijo y dirigía la vista sobre un envoltorio con papel de periódico puesto entre los dos asientos delanteros que ocupaban dichos acusados, sin que obedeciesen las órdenes de bajar los cristales de las ventanillas; lejos de ello, tan pronto como vieron que la vía, salvo el impedimento de la motocicleta, quedaba expedita y se reanudaba el intensotráfico de aquel lugar, después que los intentos del agente se habían prolongado por tiempo superior a un minuto, el conductor llevó a cabo una brusca maniobra de evasión dando un volantazo hacia la derecha al tiempo que reanudaba la marcha subiéndose encima de la acera, y emprendían así la huida seguidos por el agente con la motocicleta, que advirtió a otro control policial situado más adelante, al tiempo que pudo observar cómo reemprendida la marcha salía despedido por la ventanilla derecha del vehículo un paquete que el mismo agente pudo recuperar fácilmente, cuando, en el control mencionado, fueron detenidos los acusados. El contenido del paquete resultó ser cocaína, con un peso de 243,8 gramos y una pureza del 64%. Diego llevaba encima al tiempo de ser detenido la cantidad de 50.200 ptas y en un registro domiciliario se encontraron en una caja fuerte 2.800.000 ptas., producto todo ello, así como el turismo que conducían, de la venta de droga a terceros».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos a los acusados Diego e Cornelio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía notoria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión mayor con sus accesorias, para cada uno de ellos y multa de cien millones de pesetas, igualmente para cada uno de ellos, y al pago de las costas por mitad. Se decreta el comiso de la droga, dinero, joyas y objetos intervenidos. Habida cuenta de la naturaleza de los hechos y de su gravedad, así como de la pena impuesta al acusado Diego que goza de libertad provisional con fianza, en situación de indudable agravio comparativo para con el otro acusado, se revoca la situación de dicho condenado sin esperar a la firmeza de esta resolución, y se decreta su prisión provisional sin fianza, que se llevará a cabo de inmediato cursando las oportunas órdenes para su detención. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tienen absorbido por otra. Reclámese del instructor, debidamente terminada, las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por el procesado Diego , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Diego se basó en los siguientes motivos de casación: Primero: Por el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, que infringe el principio "in dubio pro reo», según resulta de determinados particulares obrantes las diligencias instruidas y que fueron designados al preparar el recurso. Segundo: Por el cauce del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción en el dictado de hechos probados de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española , que recoge el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando concusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 1991.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida condenó a Diego y a su hijo Cornelio como autores de un delito contra la salud pública, concretamente por tenencia para el tráfico de 243,8 gramos de cocaína de un 64% de pureza, imponiendo a cada uno de ellos las penas de nueve años de prisión mayor y cien millones de pesetas de multa, al apreciarse la agravación específica por tratarse de droga en cantidad de notoria importancia.

Sólo formuló recurso de casación el primero de dichos condenados, en base a dos 2.660 motivos que son examinados a continuación.

En el motivo segundo de dicho recurso se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , porque se mantiene por el recurrente la tesis de que el único culpable del delito es el hijo no recurrente, pues el padre era completamente ajeno a las ilícitas actividades de aquél, desconociendo que fuera poseedor de la droga.

La sentencia recurrida, cumpliendo así con el deber de motivación que impone el artículo 120.3 de la Constitución , explica en su fundamento de derecho primero las razones en que se fundó para estimar queel padre también ha de responder penalmente como conductor del vehículo con el que los dos condenados se trasladaron a Madrid donde se adquirió la cocaína que, luego ya en Valencia, el hijo arrojó por la ventanilla cuando se vio acosado y perseguido por la Policía, después de haber sido detenido el coche por un motorista que se identificó como agente de la autoridad, pese a lo cual reanudó la marcha para lo que incluso tuvo que subirse a la acera, tratando de huir, sin conseguirlo, porque fue detenido más adelante, operación en la que intervinieron varios miembros de la policía que declararon como testigos en el juicio oral sobre los extremos antes mencionados.

De tales hechos, completamente acreditados ( art. 1249 del Código Civil ), la Audiencia Provincial dedujo que el padre, conductor del coche en el que se transportó la droga y autor de la tentativa de fuga después de haber sido detenido por un agente policial, conocía la clase de mercancía de la que trató de desprenderse el hijo, porque entre tales hechos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 del mismo Código ), haciendo así uso correcto del mecanismo de la prueba de indicios que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reiteradamente, a partir de sus dos iniciales sentencias, las número 174 y 175 de 1989, ambas de 17 de diciembre, viene reputando como apta para destruir la presunción de inocencia.

Por todo ello, ha de entenderse que hubo prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en dicho acto solemne, con las que se acreditó el hecho de la autoría consciente, no sólo del hijo, sino también del padre, respecto del delito contra la salud pública por el que ambos fueron condenados, por todo lo cual ha de entenderse que no fue violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y es obligado rechazar el motivo segundo del presente recurso.

Al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que hubo error en la apreciación de la prueba, porque, se dice, hay documentos que acreditan que el dinero ocupado y el que fue utilizado para la adquisición del vehículo y joyas, cuyo comiso se acordó en la sentencia recurrida, procede de actividades lícitas de la esposa, dueña de tales bienes patrimoniales, que eran de su exclusiva propiedad y no del matrimonio, pues desde 1988, en que se otorgaron capitulaciones matrimoniales, rige entre ambos esposos el sistema de separación de bienes (la correspondiente escritura pública obra a los folios 34 y ss de las diligencias previas).

Se señalan como documentos acreditativos del error, a juicio del recurrente, la mencionada escritura pública, una certificación bancaria sobre la realidad de un préstamo concedido para adquirir el coche Audi 100, D-....-DJ , y un contrato de arrendamiento del local de negocio (folio 85) por el que se pagaron varios millones de pesetas al ahora recurrente y a su esposa.

Con tales documentos se pretende hacer ver que el dinero ocupado y demás bienes fueron conseguidos lícitamente y, por ello, no debió utilizarse como argumento a favor de la autoría del marido en el delito por el que fue condenado, la existencia de un patrimonio importante que procedía de la venta de la droga.

Evidentemente, por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, es claro que sin acudir a tal argumentación, ahora impugnada por el recurrente, hay prueba de cargo abundante con la cual atribuir a Diego su participación en tal delito, por lo que ha de entenderse que esos documentos no acreditan nada, por lo cual puede conseguirse la absolución de quien ahora recurre, que es lo que en realidad se pretende a través del motivo de casación ahora examinado.

Pero toda alegación de un motivo de casación formulada por la vía del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica por sí misma una denuncia de infracción de ley por violación de norma de carácter sustantivo, porque lo que se pretende es modificar la relación de hechos probados para con ella conseguir una calificación jurídica diferente de la realizada por la resolución recurrida.

Concretamente en el caso presente lo que en definitiva se postula es la absolución del recurrente, a lo que, como ya se ha dicho, no se puede acceder, porque los documentos aducidos como acreditativos del error, nada acreditan que pudiera tener la trascendencia pretendida.

No obstante, si bien no cabe acceder a la absolución del recurrente, sí es necesaria una estimación parcial de tal pretensión, ajustando el pronunciamiento sobre la pena de comiso a los límites legalmente procedentes conforme se expresa a continuación.

La pena de comiso ( art. 48 del Código Penal ), que ha de ser siempre objeto de interpretación restrictiva conforme a jurisprudencia reiterada de esta Sala, necesariamente ha de limitarse,conforme al propio texto del artículo 48 del Código Penal (del cual el 344 bis e) introducido por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo , no es sino una aclaración, aunque importante, y una aplicación concreta a los delitos relativos a la difusión de drogas, a los efectos que provienen de una infracción penal y a los instrumentos con que tal infracción se cometió.

Así pues, cuando, como ocurrió en el caso presente, se acusa por un determinado hecho y delito y por tal hecho y delito se condena, el comiso sólo puede acordarse respecto de aquellos elementos patrimoniales que provengan de esa específica acción delictiva o hayan sido utilizados como instrumentos para su ejecución, pero no con relación a aquellos otros que pudieran referirse a otros hechos delictivos diferentes.

Y es que en el caso presente se acusó por un hecho concreto, por el cual se condenó conforme al artículo 344 del Código Penal , esto es, por tener el padre y el hijo la posesión para el tráfico de una cantidad importante de cocaína. Se informó por la Policía, que de tiempo atrás esta familia se venía dedicando a tal actividad delictiva y por ello se estableció una vigilancia que dio como resultado la detención de autos y ocupación de 243,8 gramos de cocaína, e incluso sobre tales actividades varios agentes de la autoridad declararon como testigos en el acto del juicio. Además en un registro en el domicilio de Diego se encontraron joyas y 2.800.000 pesetas escondidas en una caja fuerte disimulada en la pared del dormitorio tras un interruptor eléctrico, aparte de otras 50.200 pesetas que llevaba consigo dicho condenado cuando fue detenido.

Pues bien, el Ministerio Fiscal podía haber acusado por una actividad delictiva de tráfico continuado de drogas, y, en tal caso, si la Audiencia hubiera condenado por ello, se habría podido acordar el comiso de esas joyas y de ese dinero, caso de que se hubiera probado que eran ganancias obtenidas por tal ilícita actividad.

Pero como no hubo esa acusación y, por tanto, tampoco por tal actividad continuada pudo condenarse, es evidente que el comiso sólo podía referirse a aquellos efectos o instrumentos de ese hecho delictivo concreto por el que se sancionó, es decir, a la droga ocupada y no al dinero ni a las joyas que de tal delito evidentemente no procedían.

Con relación al automóvil Audi-100, D-....-DJ en el que viajaban los dos condenados con la cocaína, es evidente que podía haber sido objeto de la pena de comiso por aplicación del mencionado artículo 344 bis e) introducido por la citada Ley Orgánica 1/1988 ; pero para ello habría sido necesario que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, así lo hubiera pedido, para que la defensa de los acusados hubiera podido defenderse al respecto, acreditando, por ejemplo, lo que se ha venido alegando en este punto, la pertenencia del referido vehículo a la esposa del recurrente. Por tanto, por respeto al principio acusatorio ha de excluirse del comiso también este elemento patrimonial.

En conclusión, la pena de comiso sólo puede abarcar a la cocaína intervenida, pero no al dinero ni a las joyas, ni tampoco al automóvil referido, sin perjuicio de que, en su caso, para asegurar las responsabilidades pecuniarias de la presente causa (entre ellas las multas) puedan ser embargados tales bienes ( arts. 589 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por Diego por estimación parcial del motivo primero y con rechazo del segundo, y en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó, a él y a su hijo, Cornelio , por delito contra la salud pública, que fue dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuniqúese esta resolución y a la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Román Puerta Luis.- Joaquín Delgado García.- Antonio Huerta y Alvarez de Lara.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciocho de julio de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, con el número 273 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia por delito contra la salud pública contra los procesados Diego e Cornelio , teniéndose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su narración de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Los de la sentencia de la Audiencia y los de la anterior resolución dictada por esta misma Sala en la presente causa y fecha.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la de la sentencia recurrida, con la única salvedad de que la pena de comiso queda reducida a la droga ocupada que será destruida, sin perjuicio de que, en su caso, el automóvil, el dinero y las joyas intervenidas puedan ser embargadas como medida cautelar a fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Román Puerta Luis.- Joaquín Delgado García.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico