STS, 29 de Abril de 1991

PonenteEDUARDO MONER MUÑOZ
ECLIES:TS:1991:10632
Fecha de Resolución29 de Abril de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.651.-Sentencia de 29 de abril de 1991

PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.

MATERIA: Delito de malversación de caudales públicos. Error de hecho en la apreciación de la

prueba: concepto de documento a efectos casacionales. El informe pericial como documento.

Eximente incompleta de enajenación mental. El juego patológico. Atenuante analógica: aplicación

de medidas de seguridad. Responsabilidad civil.

NORMAS APLICADAS: Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; artículos 8.º, 9.º y 66 del Código Penal; artículo 25 de la Constitución Española; artículo 1.º de la Ley de 29 de junio de 1990 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 15 de enero de 1990, 26 de abril de 1990, 7 de septiembre de 1990, 15 de noviembre de 1990, 3 de enero de 1990 y 13 de junio de 1990.

DOCTRINA: Si lo estiman procedente los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal, apliquen en los supuestos de atenuante analógica las medidas sustitutorias de internamiento y tratamiento adecuado, previstas para los supuestos de enajenación mental completa o incompleta.

En la villa de Madrid, a veintinueve de abril de mil novecientos noventa y uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusador particular Tesorería General de la Seguridad Social y el procesado Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y el Estado como responsable civil subsidiario, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Marina y Gómez-Quintero e Iglesias Saavedra.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona instruyó Sumario con el núm. 42/1987, contra Daniel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pamplona, que, con fecha 24 de junio de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Ha quedado probado y así se declara que el procesado Daniel , de 39 años de edad y sin antecedentes penales, el 1 de marzo de 1979 pasó a integrarse en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, procedente de la extinguida "AISS.", ejerciendo desde entonces sus funciones en la Magistratura de Trabajo de Navarra, aprovechando las facilidades que le proporcionaba su labor como Agente Ejecutivo en la Comisión de Embargo de la Sección de Apremios Gubernativos de la Magistratura de Trabajo núm. 3 que tiene a su cargo la recaudación por vía de apremio de las cotizaciones adeudadas por empresarios morosos a la SeguridadSocial, fue dedicando a sus personales atenciones, desde 1985 hasta el mes de marzo de 1987, cantidades que, contra la entrega del correspondiente recibo extendido por él, le abonaban las empresas deudoras para saldar, de una sola vez o en plazos, sus respectivos débitos con la Seguridad Social, para lo que omitía dar cuenta de tales cobros al Sr. Secretario quedándose con el dinero percibido y con las fichas y recibos acreditativos frente a la Magistratura de su percepción, en la esperanza, cada día más remota, de poder reintegrar a la misma dichos fondos con un golpe de fortuna en el juego de azar del que era asiduo, llegando a hacerse por tal procedimiento con un total de ocho millones trece mil pesetas (8.013.000 pesetas) que no ha reintegrado a la Magistratura de Trabajo, ni a la Tesorería de la Seguridad Social, ni a las empresas que le entregaron tales sumas. Daniel posee una personalidad inmadura cognitiva y emocionalmente, con una visión fantasiosa y poco práctica de la vida y un nivel de aspiraciones desproporcionado a sus propias capacidades y recursos operativos, que favoreció en él, con su descubrimiento a finales de la década de los setenta, el juego patológico, caracterizado por el fracaso crónico y progresivo de la 1.651 capacidad para resistir los impulsos a jugar, que se acentúan en períodos de stress y vienen precedidos por una inquietud y ansiedad generalizadas que cesan con el juego y se renuevan tras el. En 1982 estuvo sujeto a fuertes tensiones emocionales que acentuaron su angustia-ansiedad y su jugar compulsivo, contrayendo importantes deudas e introduciéndose en una dinámica que, por su acusada falta de madurez, no supo afrontar con el realismo, manteniendo la ilusoria confianza de que un golpe de suerte le retornaría a su situación inicial. Aunque Daniel no padece ninguna afectación intelectual o de raciocinio que limite su capacidad de juicio ni su discernimiento, no ha contado, por su acusada inmadurez con los recursos que la mayoría de las personas poseen para abandonar las soluciones fáciles y afrontar la realidad en toda su crudeza cono la consiguiente desvalorización para la propia autoestima.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Daniel como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos, en cuantía de 8.013.000 pesetas ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a que se ha hecho mención en el fundamento de Derecho tercero de esta resolución, a las penas de doce años y un día de reclusión menor y seis años y un día de inhabilitación absoluta, al pago de las costas procesales y a que abone a la Seguridad Social a través de su Tesorería General la suma de

8.013.000 pesetas, que desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago devengará el interés prevenido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que haya lugar a declarar frente al Organismo perjudicado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado o de su Administración Central. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor. Se tienen por reservadas las acciones civiles que a "MAFRE Finanzas" de Navarra, Aragón y Rioja, "Entidad de Financiación, S. A.", pudieran asistir frente al procesado. Y para el cumplimiento de la pena que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Estimando el Tribunal que la pena resultante de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley es notablemente excesiva, atendidas las circunstancias del procesado, el grado de malicia evidenciado con su modo de operar y la entidad del daño causa, firme que sea esta sentencia elevará exposición al Gobierno proponiendo la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta por otra de siete años de duración.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular de la Tesorería General de la Seguridad Social y por el procesado Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso se basó en los siguientes motivos:

  1. Por la representación del procesado.

    1.º Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas basados en documentos que obran en autos y cita.

    2.º Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 9.1 del Código Penal .

    3.° Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 9.1 en relación con el art. 66 ambos del Código Penal .

  2. Por la representación del acusador particular.

    1.° Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porviolación de la disposición adicional segunda del Real Decreto Ley 36/1978, de 18 de noviembre, en relación con el Real Decreto 255/1980, de 1 de febrero, y art. 1.° del Real Decreto 1.314/1984, de 20 de Junio y art. 5.° de la Ley General Presupuestaria y art. 48 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de junio de 1974 .

    2.º Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del art. 22 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, las partes recurrentes y la parte recurrida, de sus respectivos recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado día 21 de noviembre de 1990. Compareciendo el Letrado don Juan José Ramírez Montesinos por el procesado, don Paulino Jiménez Moreno por la Tesorería General de la Seguridad del Estado, que mantuvieron el recurso; el Abogado del Estado en representación del mismo, impugnando ambos recursos, y el Ministerio Fiscal que igualmente lo impugnó.

Séptimo

Esta Sala en fecha 22 de noviembre de 1990 dictó providencia suspendiendo el plazo para dictar sentencia por extravío de los autos del presente recurso. Con fecha 25 de abril del presente año dictó providencia alzándose la suspensión por haberse encontrado dichos autos.

Fundamentos de Derecho

Primero

El procesado Daniel ha formalizado tres motivos de impugnación. El primero de ellos, por infracción de Ley, lo apoya en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia de instancia, según se alega, en error de hecho en la apreciación de las pruebas, "según los documentos auténticos de los dictámenes de los médicos y acta del juicio oral... que muestran la equivocación evidente del Juzgador, y que no están desvirtuados por otras pruebas».

Sin embargo, según ha declarado reiteradamente esta Sala -cfr sentencias de 15 de enero, 26 de abril, 7 de septiembre y 17 de noviembre de 1990-, los informes periciales carecen del carácter de documentos a efectos casacionales. Ello no obstante, también tiene declarado esta Sala que, de modo excepcional, debe atribuirse rango documental a los dictámenes periciales cuando exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal de otros medios probatorios sobre los mismos extremos fácticos, lo ha tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, mutilado o fragmentario, o cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico que se ha de esclarecer, el Tribunal haya llegado en el relato fáctico a conclusiones divergentes con las de los citados informe o informes.

Sentado lo anterior, es evidente que en el supuesto aquí enjuiciado no concurren las circunstancias excepcionales que permitan la conceptuación documental de los informes periciales emitidos en el proceso. Y ello porque frente a la neurosis de adición con que es calificado el trastorno que sufre el procesado por el psicólogo del Centro Penitenciario de Preventivos donde se hallaba internado, difiere sustancialmente del psiquiátrico. Hay, pues, dos informes distintos de la personalidad patológica del ludópata, pudiendo inclinarse la Audiencia, por uno u otro de los informes existentes en el proceso, por el que mayor credibilidad le mereciera, no pudiendo, por tanto, afirmarse que exista error en la apreciación de la prueba cual pretende el recurrente, y en consecuencia el motivo debe rechazarse.

Segundo

Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula el segundo motivo de impugnación, denunciándose la indebida aplicación del art. 9.1 del Código Penal , "pues los hechos declarados probados en la sentencia impugnada constituyen suficiente fundamento para elevar a la categoría de eximente incompleta la acusada falta de madurez del procesado, por comportar una capacidad intelectual disminuida y desprotegida para afrontar los impulsos y las ansiedades que el juego conlleva.

  1. El término juego patológico, no es más que una de las diversas denominaciones existentes, entre las que se hallan juego compulsivo, adición al juego, o dependencia al juego. Ello refleja la confusión reinante, las dificultades de clasificación que ha sufrido este trastorno y la ausencia de un concepto unánime sobre el mismo. No obstante esta variedad terminológica, puede decirse que la misma envuelve una dependencia psicológica y conductual constituida por un impulso irresistible hacia algo a cuya consecución se supedita todo, sin que ningún perjuicio o razonamiento contrario le haga renunciar a ello, con pérdidas dela capacidad de control de tal impulso.

La característica fundamental del juzgador patológico la constituye su pérdida de control o de habilidades para dejar de jugar. Así pues, el juego que deja de ser un entretenimiento pasa a convertirse en una necesidad, que le lleva a sufrir pérdidas repetidas y excesivas, en constante búsqueda de un cambio de fortuna.

La Asociación Americana de Psiquiatría, en su Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM. III-R en adelante) en 1980, objetiviza la descripción del juego patológico y lo incluye dentro de los trastornos de control de los impulsos no clasificados en otros apartados, con los siguientes criterios diagnósticos: 1.º El individuo se va haciendo crónica y progresivamente incapaz de resistir los impulsos de jugar. 2.º El juego pone en serio aprieto, altera o lesiona los objetivos familiares, personales y vocacionales.

3.° El juego no es debido a un trastorno antisocial de la personalidad. Sin embargo, cuando sus fuentes de obtención de dinero son escasas, es frecuente la aparición de una conducta antisocial para obtenerlo, si bien éstas no son típicamente violentas, pues existe un propósito consciente de devolver el dinero.

En su última revisión -DSM. III-R- se ha realizado una ampliación de los criterios diagnósticos precisando la sintomatología de este trastorno, debiendo de cumplirse cuatro de los síntomas que allí se concretan, hasta el núm. 9, los que son: 1.º Preocupación frecuente por jugar o por obtener dinero para jugar. 2.° Con frecuencia se juega más cantidad de dinero o durante más tiempo del que se había planeado.

3.º Existe la necesidad de aumentar la magnitud o la frecuencia de las apuestas para conseguir la excitación deseada. 4.º Intranquilidad o irritabilidad cuando no se puede jugar. 5.º Pérdidas repetidas de dinero en el juego y vuelta al día siguiente para intentar recuperar. 6.º Esfuerzos repetidos para reducir o parar el juego.

7.º Con frecuencia, el juego tiene lugar cuando se espera del sujeto que esté cumpliendo sus obligaciones sociales o profesionales. 8.º Sacrificio de alguna actividad social, profesional o recreativa importante para poder jugar. 9.º Se continúa jugando a pesar de la incapacidad para pagar las deudas crecientes, o a pesar de otros problemas significativos, sociales, profesionales o legales que el sujeto sabe que se exacerban con el juego. Es evidente que aquí concurren las 1, 2, 5 y 9. Sin embargo, también concurren los requisitos de las que el propio DSM. III-R clasifica como dependencia. Así, pues, este trastorno se acercaría tanto a las conductas de tipo adictivo, como adición no tóxica, como a las clasificadas de descontrol de los impulsos.

La sentencia de esta Sala de 3 de enero de 1990 declaró que el juego patológico no constituye una enfermedad, y por tanto no cabe en el concepto de enajenado a que se refiere el art. 8.º y menos aún en el trastorno mental transitorio, añadiendo a continuación que aquél consiste en un trastorno del control de los impulsos.

En definitiva, pues, no tan importante es su conceptuación como un trastorno del control de los impulsos, o como una dependencia o adición no tóxica, sino que lo relevante es si efectivamente la conducta del procesado puede enmarcarse en el término juego patológico o ludopatía, y las repercusiones que ello entrañaría en su capacidad de raciocinio y volición, a efectos de aplicación de la circunstancia de exención incompleta que propugna el recurrente, o por el contrario no alcanza suficiente entidad para que pueda estimarse la concurrencia de aquélla, o sólo una circunstancia de atenuación por la vía analógica del núm. 10 del art. 9.º del Código Penal .

En el relato fáctico de la sentencia impugnada se afirma que el procesado posee una personalidad inmadura cognitiva y emocionalmente, con una visión fantasiosa y poco práctica de la vida y un nivel de aspiraciones desproporcionado a sus propias capacidades y recursos operativos, que favoreció en él el juego patológico caracterizado por el fracaso crónico y progresivo de la capacidad para resistir los impulsos a jugar, que se acentúan en períodos de stress y vienen precedidos por una inquietud y ansiedad generalizadas que cesan en el juego y se renuevan tras él. En 1982 estuvo sujeto a fuertes tensiones emocionales que acentuaron su jugar compulsivo contrayendo importantes deudas manteniendo la ilusoria confianza de que un golpe de suerte le retornaría a su situación inicial. Aunque Daniel no padece ninguna afectación intelectual o de raciocinio que limite su capacidad de juicio o de discernimiento, no ha contado por su acusada inmadurez con los recursos que la mayoría de las personas poseen para afrontar la realidad con toda su crudeza con la consiguiente desvalorización para su propia estima.

De ello puede inferirse que, concretamente respecto al procesado, no padece afectación intelectual ni de raciocinio, y por tanto falta la base táctica para poder estimar que tanto su psique como su voluntad estuvieron anuladas, o al menos disminuidas gravemente, sino que por su acusada inmadurez, su personalidad fantasiosa y su tolerancia a la frustración en muy pequeña cuantía, ha gozado de menos recursos que la generalidad de las personas, para controlar sus impulsos. Evidentemente ello redujo su capacidad para resistir la compulsión al juego, pero no puede encuadrarse en la enfermedad mentalincompleta ni en el trastorno mental transitorio, sino y tal como efectúa la sentencia de instancia en la atenuante de análoga significación a la de enfermedad mental del núm. 10 del art. 9.º y en relación con el núm. 1 del art. 8.º, todos del Código Penal , lo que concuerda además con lo que normalmente suele tomarse en consideración en los supuestos de adición, casi siempre drogadicción, sin resultar afectada gravemente la conciencia y voluntad. Procede, pues, desestimar el motivo que se examina y el siguiente, el tercero, en el que por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 66 del texto punitivo, en relación con el 9.1 del propio Código , ya que para este último es consecuencia ineludible del precedente, y su desestimación arrastra también al tercero, del que es mera secuela.

Tercero

El art. 25 de la Constitución Española destaca la primacía de los criterios de legalidad, reinserción y resocialización a cualquiera otra finalidad de la pena. Por eso, no se debe renunciar al logro de tales fines, cuando no exista obstáculo legal que lo impida, y ello permite el que se puedan adoptar medidas accesorias de las penas privativas de libertad. Y entre aquéllas, no cabe duda que es válido el que puedan adoptarse medidas terapéuticas o de internamiento, en los supuestos en que concurre la circunstancia atenuante prevista en el núm. 1 del art. 9." del Código Penal , y sin embargo no sea dable cuando se aplique la atenuante analógica décima del propio art. 9.", sea ésta o no muy cualificada. Avalan estas consideraciones argumentos de carácter científico y técnico- jurídico, como ya se expusieron en la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 1990, pudiendo destacarse, con la mayoría de la doctrina científica, que la equiparación por su análoga significación no quiere decir solamente que tenga un sustrato fáctico semejante, sino que la respuesta punitiva debe estar orientada en un mismo sentido, para que su finalidad y objetivos sean análogos en entidad y significado a los establecidos para su homologa circunstancia de exención o atenuación.

De esta forma, si lo estiman procedente los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal, apliquen las medidas sustitutorias de internamiento y tratamiento adecuado, previstas para los supuestos de enajenación mental completa o incompleta.

Cuarto

La acusación particular que actuaba en nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social formuló dos motivos de impugnación que se estudiarán conjuntamente al tener idéntica argumentación, ya que su finalidad es la misma, la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, y en defecto del procesado, y por su insolvencia le satisfaga la suma malversada por un importe de

8.013.000 pesetas, al trabajar el acusado en la Magistratura de Trabajo de Pamplona, y por tanto en la Administración Central del Estado. Sin embargo, los motivos no pueden prosperar. Aun cuando el Servicio Común de la Seguridad Social tenga personalidad jurídica y patrimonio propio, no puede olvidarse que la Tesorería de la Seguridad Social es un organismo creado por la Administración del Estado para la gestión de una función de la propia Administración, como es la Seguridad Social, adscrita a la Secretaría del Estado para la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y por tanto con una personalidad jurídica que adquiere plenitud solamente en sus relaciones con tercero, pero constituyendo un complejo organizativo unitario con el Ministerio de que depende, integrándose el Presupuesto de la Seguridad Social en los Presupuestos Generales del Estado - art. 1 de la Ley de 29 de junio de 1990 -, con lo que difícilmente podría acogerse la tesis mantenida por el recurrente, que debe rechazarse.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto pollas representaciones de la acusación particular y el procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, de fecha 24 de junio de 1988 , en causa seguida a Daniel , por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Eduardo Moner Muñoz.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Siró Francisco García Pérez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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