STS, 20 de Marzo de 1991

La actora interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social contra expresada demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación terminó por suplicar se dictara Sentencia por la que se declarase la nulidad radical del despido del que fue objeto, condenando a la empresa demandada a readmitirla en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de producirse y sin posibilidad de sustituir la readmisión por una indemnización económica.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte adora amplió la petición a la declaración de improcedencia del despido, oponiéndose la demandada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 6 de junio de 1990 se dictó Sentencia en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando la demanda formulada por doña Ana María , debo declarar y declaro procedente el despido, absolviendo libremente a "Myrurgia, SA."."

En la anterior Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1.° La demandante, doña Ana María , con Documento Nacional de Identidad núm. NUM000 , prestó sus servicios para "Myrurgia. S. A.", desde el 4 de enero de 1971, con categoría de oficial primera AC. y salario acreditado, a los efectos de este juicio, de 108.979 pesetas mensuales. 2.° El día 27 de mayo de 1988 la señora Ana María fue despedida, y seguido juicio ante el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona, como autos núm. 540/1988 , recayó Sentencia, el 27 de septiembre de 1988 , declarando el despido improcedente y concediendo la opción entre readmisión o indemnización a la trabajadora, por ser miembro del comité de empresa, habiendo optado por la readmisión: con fecha 27 de enero de 1989 se dictó Auto declarando la obligación de la empresa de reincorporar a la adora en su puesto de trabajo; al no haberse realizado de forma efectiva y regular la readmisión, alegando la empresa que el puesto de la trabajadora había desaparecido como consecuencia de una reorganización, el 6 de febrero de 1989 se dictó Auto por el que se releva a la trabajadora del deber de prestación de servicios, manteniendo la obligación para la empresa de seguir abonándole los salarios. 3.º En cumplimiento de estas resoluciones, "Myrurgia. S. A.", mantuvo a la trabajadora en alta en la Seguridad Social desde la fecha del despido, y siguió abonándole a la trabajadora los salarios como si prestara servicio efectivo. 4.° Con fecha de 5 de febrero de 1990 la empresa dirigió pliego de cargos a la trabajadora, al haber venido en conocimiento de que la señora Ana María venía prestando servicios propios de empleada de hogar por cuanta ajena, proponiendo como sanción el despido, lo que se notificó también al comité de empresa. La trabajadora, el 9 de febrero de 1990, presentó pliego de descargos, alegando su libertad para emplear su tiempo libre en la forma que tenga por conveniente, incluso con ocupaciones remuneradas, aunque negando la realización de servicio alguno por cuenta ajena. Para un mayor esclarecimiento de los hechos, la empresa, el 13 de febrero de 1990, dirigió una serie de preguntas por escrito a la trabajadora, no dando ésta contestación alguna: se dirigió a la trabajadora un telegrama, el 21 de febrero de 1990, para que indicase si iba a contestar o no a las preguntas formuladas, contestando por telegrama en la misma fecha la adora en el sentido de que no había remitido respuesta alguna a las preguntas formuladas. 5.º El 7 de marzo de 1990, la empresa notificó a la trabajadora y al comité de empresa la rescisión del contrato de doña Ana María , mediante despido por transgresión de la buena fe contractual. 6.° A través de la prueba practicada ha quedado plenamenteacreditado que hasta el 31 de enero de 1990 la actora estuvo prestando servicio doméstico en el domicilio de don Franco y doña Angelina , en CALLE000 , NUM001 - NUM002 , NUM003 .°, NUM004 . Este hecho es reconocido por la actora y por el propio señor Franco , que ha comparecido como testigo en el acto del juicio, si bien se afirma que era una simple ayuda a título de amistad. 7.° La prueba documental, por el contrario, desvirtúa esa supuesta prestación de servicios a título de amistad. El informe efectuado por la agencia "A. Soto Investigadores Privados. S. A.", ratificado en el juicio por el propio investigador, acredita que la propia demandante manifestó que había estado "trabajando" en CALLE000 , NUM001 - NUM002 , como empleada por cuenta ajena, al haberlo manifestado así la misma a los investigadores en una conversación mantenida con los mismos, al hacerse pasar éstos por vendedores. Asimismo, en el citado informe, consta plenamente acreditado que la actora se personaba cada día, alrededor de las 8,30 horas, en CALLE000 , NUM001 - NUM002 , abriendo la puerta del domicilio con propia llave, encargándose de llevar y recoger del colegio a los hijos de sus empleadores, efectuar la compra y pasear al hijo menor, terminando su jornada sobre las 19 o 20 horas. En dicho informe consta que la propia demandante, en conversación con el investigador realizada por éste bajo subterfugio de una venta por catálogo de prendas de vestir, indicó al investigador que ella no vivía en CALLE000 NUM001 - NUM002 , que éste era sólo su lugar de trabajo. Esta investigación fue realizada de octubre a diciembre de 1989. 8.° El informe de la "Agencia Scorpio", ratificado por el investigador en el acto del juicio, fue efectuado a principios de febrero de 1990, habiendo entablado el investigador conversación con la demandante, utilizando el subterfugio de querer contratar sus servicios para cuidar niños, por lo que averiguó que a la misma no le interesaba trabajar más de media jornada, y que había dejado de trabajar para doña Angelina y don Franco el 31 de enero de 1990 porque tenía que prestar servicios toda la jornada. 9.° La demandante no ha aportado prueba alguna de que estos servicios los prestara, según sus informaciones, para ocupar su tiempo libre con alguna actividad y a título de mera amistad.

Contra expresada resolución se preparó recurso de casación por infracción de ley a nombre de doña Ana María . Recibidos y admitidos los autos en esta Sala, por su Procurador, en escrito de fecha 19 de octubre de 1990 , se formalizó el correspondiente recurso autorizándolo y basándolo en los siguientes motivos: 1.°, 2° y 3.° Al amparo del núm. 5 del art. 167 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , Real Decreto 1568/1980 , por error de hecho en la apreciación de las pruebas documentales obrantes en autos. 4.° Con igual amparo procesal se postula la constancia, como hecho probado, de las fechas de los informes de detectives obrantes en autos. 5.° Al amparo del núm. 1 del art. 167 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto la Sentencia de Instancia incurre en infracción por interpretación errónea del art. 54.1.d) del Estatuto de los Trabajadores. 6.° Al amparo del núm. 1 del art. 167 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto la Sentencia de Instancia incurre en infracción por no aplicación del art. 7, del Código Civil. 7.º Al amparo del núm. 1 del art. 167 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto la Sentencia de Instancia incurre en infracción por no aplicación del art. 6.º.4 del Código Civil .

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 1991. Habiéndose advertido por los Magistrados componentes de la Sala. Excmos. Sres. don Aurelio Desdentado Bonete, don Antonio Martín Valverde y don Pablo Manuel Cachón Villar, la transcendencia del asunto, por providencia de fecha 20 de febrero de 1991 se acordó, conforme al art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial llamar a la Sala a todos los Magistrados que componen esta Sala Cuarta, celebrándose el nuevo acto de votación y fallo el día 7 de marzo de 1991.

Fundamentos de Derecho

Con la demanda se solicita la declaración judicial de nulidad radical del despido de la actora ampliada a la declaración de improcedencia en el acto del juicio. Dicho despido se produjo con efectos de 7 de marzo de 1990, por resolución de dicha fecha, oportunamente comunicada a la interesada, dando fin al expediente contradictorio tramitado al efecto. La Sentencia de Instancia es desestimatoria de la demanda y declara procedente el despido. Contra dicha resolución interpone la demandante recurso de casación por infracción de ley y de doctrina legal, que formaliza en siete motivos, los cuatro primeros por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral. Texto Refundido de 1980, y los tres últimos de censura jurídica, al amparo del art. 167.1 de la misma Ley .

La conducta de la actora, en que se fundamenta la sanción de despido, consiste, según el relato de la Sentencia de Instancia, en la prestación por cuenta ajena para una familia de los servicios propios de empleada de hogar (limpieza, cuidado de los hijos de los empleadores, compras y encargos), en jornada diaria y con horario de 8,30 a 19 o 20 horas, hasta el 31 de enero de 1990, en que fue dada por finalizada la relación contractual que tenía por objeto dicha actividad. La resolución del tema litigioso exigela toma en consideración de cuál fuere la situación laboral de la demandante con la empresa demandada. A tal fin es oportuno hacer constar los siguientes extremos, sustancialmente aceptados por las partes y recogidos en el relato histórico: a) la adora había sido sancionada por la empresa en mayo de 1988 con despido disciplinario, que fue declarado improcedente por Sentencia de 27 de septiembre de 1988 b) habiendo optado la trabajadora, como miembro del comité de empresa, por la readmisión, se dictó Auto -en fecha 27 de enero de 1989 - declarando la obligación de la empresa de reincorporar a aquélla a su puesto de trabajo: c) no se realizó la readmisión en forma efectiva y regular, alegando la empresa la desaparición del puesto de la trabajadora como consecuencia de la reorganización operada en aquélla: d) como consecuencia de ello, y en virtud de Auto de 6 de febrero de 1989 , se relevó a la operaría del deber de prestación de servicios, manteniendo la obligación de la empresa de seguirle abonando los salarios; e) el 5 de febrero de 1990 dirigió la empresa el pliego de cargos a la adora, imputándole la precitada conducta (servicio a terceros en concepto de empleada de hogar), como realizada cuando las partes se hallaban en la situación resultante del Auto citado en último lugar.

Por razones de método procede examinar en primer lugar el quinto de los motivos de recurso, en el que al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 . se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . Es este precepto, en relación con el art. 5 del mismo Estatuto , el que invocó la empresa en el pliego de cargos y en la carta de despido como vulnerado por la operaría, y es asimismo aquél en el que expresamente se fundamenta la Sentencia de Instancia para declarar procedente la mentada sanción. Dispone dicho precepto que constituye justa causa de despido "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo". Por su parte, el art. 5 del mismo Cuerpo legal establece cuáles son los deberes básicos de los trabajadores, entre ellos (apartado a) "cumplir con las obligaciones concretas de mi puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia".

La calificación de la conducta de la operaría debe hacerse partiendo de su particular situación laboral, que no es sino la que se contempla en el supuesto previsto y regulado por el art. 213.2 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980. Se refiere este precepto a la ejecución de las Sentencias de despido de los representantes de los trabajadores, y prescribe que si el Magistrado, una vez iniciado el correspondiente incidente, "estimara que la readmisión no tuvo lugar, o no lo fue en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, suspenderá el deber de prestación de los servicios, adoptando de inmediato las medidas a que se refiere el art. 212 ", es decir, "las necesaria a fin de que en cualquier caso, perciba el trabajador su salario y se mantenga la situación de alta en la Seguridad Social". Como se indica en otra Sentencia de la Sala de fecha 13 de marzo de 1991 , dictada en tema similar y referido a la misma empresa que aquí aparece como demandada y recurrida, cuya argumentación sobre la materia se recoge en la presente resolución (en especial fundamentos jurídicos cuarto a octavo), el mencionado precepto contiene algunas indicaciones de interés para configurar la situación regulada en el mismo. La relación laboral se ha restablecido, habiendo cesado, desde que se acordó la readmisión, el efecto extintivo del acto empresarial de despido, y aquélla despliega sus efectos salvo en lo que se refiere al deber de prestación de servicios, que queda suspendido. Así pues, el salario ya no aparece como una contraprestación de éstos, sino como un pago que impone la ley constituyendo una medida encaminada a garantizar la ejecución de la Sentencia, desconocida de hecho por el empleador. Afirma la empresa, en su escrito de impugnación, que ha venido cumpliendo las resoluciones judiciales sin perjuicio de seguir las vías de recurso previstas en la ley: mas no hay constancia en la relación táctica de la Sentencia de los supuestos recursos a que aquélla genéricamente alude. Adviértase, además, que los Autos de 27 de enero y 6 de febrero de 1989 se dictaron en ejecución de una Sentencia firme y que tal Sentencia, por el ejercicio de la opción en ella reconocida a la trabajadora, imponía la readmisión de ésta. Es claro, pues, que la Sentencia no se cumple plenamente a través de las medidas del precitado art. 212 , pues, aunque éstas reparan la resistencia del empleador a cumplir la Sentencia "en sus propios términos" (arts. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Procedimiento Laboral), no otorgan al trabajador (a la operada recurrente en este caso) un bien jurídico que le reconoció la ejecutoria: su plena reincorporación a la empresa, en la que deben hacerse electivos sus derechos a la promoción personal a través del trabajo y a una ocupación efectiva (arts. 10 y 35 de la Constitución y 4.2 . apartados a) y b), del Estatuto de los Trabajadores) amén de que en la misma aquélla ejerce sus funciones de representación. La negativa a la readmisión supone, por ello, un incumplimiento de la Sentencia y un daño grave a los derechos básicos de la operaría despedida y al interés colectivo de todos los trabajadores de la empresa.

Puede afirmarse, en consecuencia, que el mantenimiento del salario y del alta en la seguridad social repara parte del perjuicio causado pero no garantiza el acabado cumplimiento de la ejecutoria. De ahí que la dispensa o suspensión de la prestación de servicios deba verse también, desde la perspectiva del art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como una reparación de los perjuicios que esa falta de cumplimiento pleno continúa produciendo: el trabajador, con los límites que más adelante se indicarán,recobra la libertad sobre el tiempo de trabajo y puede disponer de él aunque perciba el salario. Argumentó la empresa para fundamentar el despido (véase el pliego de cargos del expediente disciplinario) que la situación del contrato no puede calificarse como una suspensión, sino que presenta analogía con determinadas interrupciones (así licencias, permisos retribuidos), en las que cesa la prestación de trabajo y se mantiene la obligación de pago del salario por el empresario. No hay, desde luego, suspensión del contrato en la situación que contempla el art. 213.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero la similitud de efectos con las interrupciones es solo limitada, pues en éstas el cese de la prestación de los servicios y el mantenimiento de la retribución se vincula a la efectiva aplicación de la causa que las motiva, mientras que en el caso del art. 213.2 hay un incumplimiento previo del empresario. El supuesto enjuiciado podría aproximarse más al del art. 30 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la denominada mora accipiendi del empleador. Debe advertirse, sin embargo, que no se está ante un supuesto de mero retraso en la ocupación o de impedimento transitorio imputable a la esfera de riesgo del empresario, sino ame un caso de negativa al cumplimiento de una resolución judicial. Argumenta la empresa en el escrito de impugnación del recurso, con el fin de justificar su conducta, que "carecía de puesto de trabajo al que asignarle (a la operaría) dada la desaparición del núcleo industrial", pero tal circunstancia no se produciría si hubiera acudido oportunamente a la vía prevista por el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores . Por último, tampoco es comparable la situación del art. 213.2 de la Ley de Procedimiento Laboral con la que contempla el art. 56.1.b) del referido Estatuto (respecto de los salarios de tramitación en el despido posteriormente declarado improcedente) pues, a diferencia de este último supuesto, en aquélla existe ya un pronunciamiento declarando la improcedencia o nulidad del despido, que vincula al empresario. En realidad, las medidas del mencionado art. 213.2 tienen una finalidad compleja, que no se agota en la reparación parcial del perjuicio que sufre el trabajador, pues tratan también de forzar directamente al empresario, mediante una presión económica, a cumplir de forma completa la Sentencia, como se pone de manifiesto hoy claramente en la nueva regulación contenida en los arts. 281 y 282 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Articulado de 1990 .

Es cierto que, mientras se mantenga la situación prevista en el art. 213.2 ya aludido, el trabajador debe estar a disposición del empresario, el cual continúa abonándole el salario. Ahora bien, la suspensión de la prestación de servicios configura esta disponibilidad de modo especial, habiendo de entenderse ésta como una disponibilidad para la reanudación de la prestación de trabajo dentro de un plazo razonable, que se produce cuando, ante la indicación de la empresa, el trabajador puede reincorporarse sin demora relevante, aunque eventualmente ello pudiera producir un incumplimiento del preaviso extintivo para el segundo empleador. Tal conclusión es con mayor razón, valida en el supuesto que nos ocupa, en el que sería suficiente un preaviso de siete días (véase el art. 9.4 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto , regulador de la relación laboral del servicio del hogar familiar).

En las circunstancias expuestas debe concluirse que la prestación de otros servicios en el tiempo de inactividad generado por el incumplimiento empresarial no afecta a la aplicación de las medidas del ya varias veces citado art. 213.2 , sin perjuicio de las eventuales consecuencias que ello pudiera tener en materia de cotización a la Seguridad Social. El abono de salarios sigue manteniéndose mientras persiste el incumplimiento de la ejecutoria con la negativa a dar ocupación efectiva, y no es razonable sostener que si el trabajador, forzado por tal situación de ociosidad, realiza otras actividades laborales, los ingresos provenientes de éstas deban descontarse del salario que abona la empresa. Este descuento no lo autoriza el art. 213.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y no hay, como se ha dicho, identidad de razón en el supuesto reflejado en el art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ni en el del art. 30 del mismo cuerpo legal. Por el contrario, el descuento frustraría la finalidad del precepto, pues agravaría la situación del trabajador, obligándole a una inactividad contraria a su dignidad, o convertiría su trabajo en un medio para disminuir el coste del incumplimiento del empresario, contribuyendo así a perpetuar el mismo. No ha existido, por lo tanto, un pago indebido ni hay un enriquecimiento sin causa, puesto que el salario se paga por mandato de la ley y la operaría permanece disponible para la reanudación de la prestación laboral.

La conclusión que acaba de expresarse cobra especial relieve por la circunstancia de que la imputada transgresión de la buena fe contractual se ha conectado por la empresa con una supuesta violación de los deberes de información. En efecto, ya en el pliego de cargos del expediente disciplinario se hacía saber a la operaría que la nueva actividad laboral vendría sujeta "a la normativa reguladora del trabajo en régimen de pluriempleo debiendo dar conocimiento de ello no sólo a la empresa, a efectos de que la misma pudiera autorizarlo dado su régimen de ocupación a jornada completa, sino a la Seguridad Social, a efectos de afiliación múltiple y desglose de participación en la cotización entre las distintas empresas". No es consistente la referencia al "régimen de ocupación a jornada completa" ya que, como queda expuesto es la propia empresa la que provocó la ociosidad laboral de la operaría, sin que se hubiesen llegado a producir expectativas de ocupación efectiva en el ámbito de actividad de aquélla: no consta, además, la previa concertación entre las partes de un pacto de plena dedicación, amén de que de existir, habría dejado de vincular a la trabajadora dada la referida falta de ocupación efectiva. Tampoco se reprocha el desarrollo de una actividad laboral concurrente supuestamente constitutiva de competencia desleal, que, según es obvio,no se ha producido. Por otra parte, y como se ha razonado ya la falta de información sobre la actividad realizada no ha sido debida al propósito de ocultar a la empresa un dato que hubiera podido determinar la improcedencia del abono de salarios (a los fines de practicar las correspondientes deducciones).

Se ha aludido por la empresa (según consta en el texto precedentemente transcrito del pliego de cargos) a los efectos de la mencionada falta de información sobre la cotización a la Seguridad Social. Mas ello no es relevante a los fines de la litis, según seguidamente se razona. Adviértase, en primer lugar, que en el supuesto de autos se está ante empleos concurrentes sometidos a diferentes regímenes de la Seguridad Social, no subsumibles por lo tanto, en la normativa sobre pluriempleo (véanse arts. 74.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 21.1 de la Orden de 28 de diciembre de 1966 ). En segundo lugar, aun prescindiendo de la consideración anterior, ha de señalarse que en principio la obligación de comunicar la existencia de la situación de pluriempleo corresponde a la empresa en la que el pluriempleo se ha producido (art. 21.2 de la Orden de 28 de diciembre de 1966 ) y no al trabajador afectado, aunque éste pueda hacerlo (art. 9.2 de las OO.MM. de 18 de enero de 1989 y 24 de febrero de 1990 ).

Las razones expuestas son de suyo suficientes para entender que la conducta de la actora no es susceptible de ser calificada como una transgresión de la buena fe contractual, justificativa de la sanción de despido. En consecuencia, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debe ser acogido el quinto de los motivos de recurso. Ello hace innecesario el examen del motivo sexto (con el que se denuncia, al amparo del art. 167.1 , la no aplicación del art. 7 del Código Civil ), pues aunque se entendiera, de acuerdo con la recurrente, que la empresa había infringido la buena fe contractual por proceder a la sanción de despido sin advertir previamente sobre la necesidad de comunicar el segundo empleo o actividad laboral, es lo cierto que ello no afectaría a la calificación que (de acuerdo con la fundamentación jurídica anteriormente expuesta) debe hacerse del despido con que fue sancionada la actora. Deviene también innecesario el examen de los motivos segundo, tercero, y cuarto, con los que se postulan determinadas rectificaciones en el relato de hechos probados que, en todo caso, resultan irrelevantes: así: a) la solicitada modificación del ordinal segundo, con inclusión de hechos que precedieron al primer despido, acaecido en mayo de 1988 (motivo segundo); b) la petición de que "se tengan por inexistentes las declaraciones de probanzas núms. 7 y 8" (motivo tercero), pues, amén de no apoyarse en prueba hábil, no afecta a la sustancial afirmación de la prestación del trabajo como servicio doméstico por cuenta ajena, contenida en los ordinales sexto y noveno: c) la solicitud de adición de un nuevo ordinal, el décimo, para dejar constancia de las fechas en que, respectivamente, fue encargado y fue concluido un informe de agencia de investigación privada (motivo cuarto), lo que no incide en el tema central de la litis.

Debe examinarse, en cambio, el primero de los motivos de recurso, que se formaliza al amparo del art. 167.5 , por error de hecho en la apreciación de la prueba, y con el que se postula la rectificación del ordinal primero del relato láctico, en los extremos atinentes al salario de la demandante. Dice la Sentencia de Instancia que ésta tiene "(un) salario acreditado, a los efectos de este juicio, de 108.979 pesetas mensuales". Según el texto propuesto, "(el) salario acreditado (es) de 130.230 pesetas mensuales en mayo de 1988. más los incrementos que le puedan corresponder hasta marzo de 1990 y que están pendientes de la resolución de los correspondientes procedimientos de reclamación de cantidad". Se invoca como prueba de apoyo la documental consistente en hojas salariales de la empresa, así como el documento obrante al folio 54, consistente en copia de escrito en incidente de ejecución de Sentencia por el que se reclamaban determinadas diferencias salariales.

La Sentencia de Instancia no incluyó en el salario el importe del prorrateo de las pagas extras. La Sentencia anterior de 29 de septiembre de 1988 reconoció a la adora un salario de 130.230 pesetas. Pero lo relevante a los efectos de la litis es que la empresa demandada y recurrida reconoció en el acto del juicio, y reiteró en el escrito de impugnación del recurso, que el salario de la actora incluida la prorrata de pagas extraordinarias, asciende a 135.399 pesetas. No procede la acogida del recurso en cuanto a la referencia a incrementos que pudieran corresponder pendientes de resolución judicial, dada la insuficiencia de la prueba documental invocada sobre el particular, antes expuesta, amén de que una rectificación como la que se postula vulneraría, por su inconcrección los arts. 92 y 101 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 . En definitiva, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debe acogerse este motivo exclusivamente en el sentido de estimar como salario de la demandante la suma mensual de 135.399 pesetas, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Con el motivo séptimo del recurso se denuncia la no aplicación del art. 6.4 del Código Civil . Con ello la recurrente sostiene el carácter fraudulento del despido y postula la declaración de la nulidad radical de éste. Trata dicho precepto sustantivo de los actos ejecutados en fraude de ley: los define como "los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento Jurídico, o contrario a él", y prescribe que "no impedirán la debida aplicación de la norma quese hubiere tratado de eludir". Con independencia de que el llamado despido fraudulento, con los efectos pretendidos por la parte recurrente, solo puede acogerse, en su caso, con criterio extraordinariamente restrictivo, como "figura excepcional y extrema" (según ya se indicó en la Sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1990 ), es lo cierto que en el supuesto que se contempla ninguna actuación en fraude de ley puede imputarse a la empresa, puesto que la medida disciplinaria adoptada se sustentó sobre hechos ciertos realizados por la operaría, aunque se estime judicialmente como inadecuada la valoración jurídica que de los mismos hizo aquélla. Debe, en consecuencia, rechazarse este motivo de recurso.

La estimación del recurso comporta la resolución del tema litigioso "dentro de los términos en que aparezca planteado el debate" (art. 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De conformidad con los razonamientos ya expuestos, debe declararse la improcedencia del despido de autos. Los efectos de tal declaración son los previstos por el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , si bien, de acuerdo con lo razonado en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo, no podrá la empresa descontar de los salarios de tramitación que le corresponden lo percibido por el trabajador en otro empleo. Los referidos efectos, previstos en dicha norma, han de establecerse a partir de los siguientes datos: a) la opción entre readmisión e indemnización corresponde a la operaría demandante por su reconocida condición de miembro del comité de empresa; b) la antigüedad en la empresa data del 4 de enero de 1971, habiéndose producido el despido con efectos de 7 de marzo de 1990; c) el salario mensual, incluida la prorrata, asciende a 135.399 pesetas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos el recurso de casación por infracción de ley y de doctrina legal interpuesto en representación de doña Ana María contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, dictada el 6 de junio de 1990 , en autos sobre despido seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa "Myrurgia, S. A.". En consecuencia, casamos y anulamos dicha Sentencia y, estimando en parte la demanda interpuesta por la recurrente, declaramos improcedente el despido de ésta, y condenamos a la empresa demandada a que, a elección de la operaría, la readmita en las mismas condiciones que tenía antes del despido o la indemnice en la suma de 3.892.721 pesetas, y a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la presentación de la demanda más los correspondientes al período comprendido dentro de los sesenta días hábiles siguientes a dicha presentación, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado en cuanto al tiempo que exceda del precitado período de sesenta días hábiles, y con aplicación en su caso, respecto de estos salarios a cargo del Estado, de la deducción que autoriza el art. 56. apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores . La precitada elección u opción de la operaría deberá ser ejercitada por ésta por escrito o por comparecencia ame la Secretaría del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia por dicho Juzgado de lo Social. Absolvemos a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de esta Sentencia y comunicación.

ASÍ, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Miguel Ángel Campos Alonso.-Juan García Murga Vázquez.-Aurelio Desdentado Bonete.-Arturo Fernández López.-Leonardo Bris Montes.-Enrique Álvarez Cruz.-Rafael Martínez Emperador.-Benigno Varela Autrán.- Víctor Fuentes López.-Antonio Martín Valverde.-Mariano Sampedro Corral.-Pablo Manuel Cachón Villar.-Luis Gil Suárez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Pablo Manuel Cachón Villar, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.- Julián Pedro González Velasco.-Rubricado.