STS, 23 de Diciembre de 1991

El Juzgado de Primera Instancia de Pola de Laviana tramitó los autos de juicio de menor cuantía núm. 462/1988, a instancia de la entidad mercantil Metalúrgica Asturiana, S. A. (Metalsa), por demanda inadmitida que contiene los siguientes hechos:

Primero.-La demandada es titular, como propietaria, de una instalación denominada Factoría de la Nueva, ubicada en el término de Ciaño, de ese partido judicial, dedicada a la fabricación de coque de fundición y en la que se obtiene como subproducto gas de batería o de coquería. Este producto venía siendo suministrado con carácter regular por los anteriores propietarios de la instalación, Carbones de la Nueva, S. A., de quien la adquirió la demandada, y anteriormente Asturiana de Zinc, S. A., Ensidesa, y antes a Unión de Siderúrgicas Asturianas, S. A., fusionada con Ensidesa por absorción, a través de una red construida entre los años 1955-1956 con tubería de fundición, que consta de 575 tramos rectos, 12 codos y 5 tes, unidas entre sí, en su mayor parte, con juntas de plomo y en algunos casos, de material denominado Klingerit, utilizadas al embridar en algunas reparaciones o cambios de línea, tramos de fundición con otros de acero, y en la que también existen seis arquetas de registro, según datos que aparecen en el informe aportado por la demandada, que acompaño a esta demanda señalado como doc. núm. 1.

Segundo.-El 20 de marzo de 1981, el anterior propietario de la instalación Carbones de la Nueva, S.

A., de quien, como se ha dicho, la adquirió la demandada, suscribió un contrato con la Empresa Nacional Siderúrgica, S. A., mediante el cual la entidad productora se comprometía a suministrar regularmente a Ensidesa el gas de coquería producido por la primera en aquella instalación. Acompaño copia del indicado contato y acoto con los archivos de la Empresa Nacional Siderúrgica, S. A., para el período procesal oportuno. Docs. 2, 3 y 4.

Tercero.-La demandada, subrogándose en las obligaciones asumidas por Carbones de la Nueva, S.

A., en el citado contrato, siguió suministrando, facturando y cobrando el gas a la Empresa Nacional Siderúrgica, S. A., a partir del año 1983, en que adquirió la instalación y posteriormente a mi representada, entidad filial de Ensidesa, su accionista único, constituida en el año 1980, en escritura de fecha 30 de junio de 1980, núm. 924, otorgada ante el Notario don Emiliano Javier Migoya Valdés, de quien adquirió, a su vez, una parte de las antiguas instalaciones de la denominada Factoría de La Felguera, en las que desarrolla su actividad industrial de laminación de perfiles de acero y empaquetado de chapa, y en las que se utilizó desde un principio, como fuente energética, el gas de coquería producido en la instalación litigiosa. Acompaño copia de la escritura de constitución de mi representada, así como de las de adquisición de terrenos e instalaciones a Ensidesa, señaladas como docs. 5 y 6.

Cuarto.-El día 4 de noviembre de 1985 mi representada suscribió con la demandada un contrato con la finalidad específicamente recogida en su parte expositiva de garantizarse mutuamente, el aprovisionamiento/suministro de gas de baterías de coque, formalizando de este modo los acuerdos a los que se había llegado y en virtud de los cuales se habían venido suministrando gas, tanto a la propia demandada, desde el año 1983, como anteriormente a Uninsa y Ensidesa.

Dicho contrato, además, se celebró a iniciativa de la demandada, quien con fecha 2 de marzo de 1984, había dirigido una carta formulando tal pretensión a la única accionista de mi representada, la Empresa Nacional Siderúrgica, S. A., con el siguiente tenor literal: "Señores: Les confirmamos las conversaciones mantenidas con ustedes en el día de hoy, en las que les indicamos nuestro deseo de proceder a una revisión de las condiciones en que venimos suministrándoles gas de batería, mediante el establecimiento de un nuevo contrato en el que se recoja la verdadera titularidad de las empresas contratantes, así como una actualización del precio del suministro. Comprendemos las circunstancias especiales que concurren en estos momentos, por lo que nos ponemos a su disposición, a la espera de sus noticias sobre el momento más oportuno para poder iniciar esta negociación. Aprovechamos la ocasión para saludarles...". Acompaño copia de dicha carta y acoto con los archivos de la Empresa Nacional Siderúrgica,

S. A., para el período procesal oportuno. Doc. núm. 7.

Quinto.-Es de resaltar que dicho contrato suscrito, como se ha dicho, a iniciativa de la demandada, fue, además, redactado por ella misma, tras las distintas reuniones habidas para su negociación, según se desprende de la carta que con fecha 11 de noviembre de 1985 dirige Metalsa, de la que también acompaño copia señalada como doc. núm. 3, y respuesta de esta última, doc. núm. 4.

Sexto.-En 22 de febrero y 4 de marzo del presente año, la demandada tomó contacto con los técnicos de mi representada para exponerles que, a su juicio, la red de conducción desde la instalación productiva, hasta el enlace con la tubería de mi representada, es "una línea de gas conflictiva... de comportamiento imprevisible... con un coeficiente de riesgo alto, que debemos parar por no tener soluciones a corto plazo". Así consta en las conclusiones del informe firmado por don Juan Lucas Leiva Peña, al que antes me hereferido, entregado a mi representada en una reunión convocada al efecto de estudiar la situación.

Es de hacer notar que en el mismo informe, del que acompaño copia señalada como doc. núm. 1, y en las propias conclusiones se hace constar que se trata de una "instalación heredada con defecto de uso y mantenimiento", con "escasa supervisión y vigilancia", por lo que "... no se conoce realmente su estado (de la red)..".

Séptimo.-A partir de ese momento los hechos se suceden del siguiente modo:

22 de febrero de 1988. Industral Química del Nalón expone por primera vez, verbalmente, a mi representada, su punto de vista sobre la situación, a las 9 horas de la mañana, y procede al corte del suministro a las 12 horas del mismo día.

26 de febrero de 1988. Industrial Química del Nalón comunica a mi repre sentada que ha procedido al corte del suministro por causas de fuerza mayor. Doc. núm. 8.

29 de febrero de 1988. Mi representada pone en conocimiento de la lima. Sra. Consejera de Industria, Comercio y Turismo del Principado de Asturias, la situación creada, las medidas de seguridad adoptadas y las implicaciones de todo orden que la decisión de IndustrialQuímica del Nalón comporta para Metal sa. Docs. 9 y 10.

2 de marzo de 1988. Mi representada da cuenta a la Consejería citada de la situación de riesgo creada con motivo del corte de suministro. Doc. 11.

4 de marzo de 1988. Reunión convocada por Industrial Química del Nalón, en la que hace entrega del informe precitado, y reitera que considera la situación como un caso de fuerza mayor que le autoriza para interrumpir el suministro, tesis que, naturalmente, mi representada no comparte.

7 de marzo de 1988. Industria Química del Nalón comunica por carta a mi representada, su decisión de proceder al corte de suministro definitivo, por la alegada causa de fuerza mayor, al tiempo que ofrece una situación alter nativa, con vigencia temporal de dos meses. Al escrito acompaña copia de otro dirigido a la misma Consejería. Docs. 12 y 13.

15 de marzo de 1988. Mi representada comunica por conducto notarial a Industrial Química del Nalón, que no acepta la alegación de fuerza mayor como motivo exonerante del cumplimiento del contrato, inquiriéndola para que reanude el suministro, bajo advertencia de ejercitar las acciones oportunas de persistir en lo que considera incumplimiento contractual, al tiempo que rechaza las alternativas propuestas por la demandada en su escrito de 7 de marzo. Doc. 14.

23 de marzo de 1988. Industrial Química del Nalón, comunica también por carta a mi representada, que no comparte los puntos de vista y reitera el ofrecimiento de lo que llama "alternativas". Doc. 15.

Octavo.-Ante la situación creada mi mandante interpone demanda de acto de conciliación, intentando de la demandada, se avenga a cumplir el contrato suscrito, reconociendo la inexistencia de causa de fuerza mayor, reanudando el suministro e indemnizando a mi mandante del perjuicio ocasionado. En la papeleta se pide a la demandada que reconozca que la situación de la red era prácticamente igual, también en la época en que suscribió el contrato de suministro con mi representada, precisamente a su instancia, 4 de noviembre de 1985, y también con la Consejería de Industria, Comercio y Turismo del Principado de Asturias en informe fecha 30 de marzo de 1988 hace constar que no se puede afirmar que en principio, el gasoducto comporte riesgos superiores a los de una red de gas manufacturado dentro de una ciudad, al no existir constancia de la detección de fugas, ni otras pruebas que acrediten el deterioro de la conducción. El acto se celebra sin avenencia, acompaño copia del acta y del informe citado de la Consejería. Docs. 16, 17 y 18.

En su contestación a la papeleta, la demandada insiste en su conocida tesis de la existencia de causa mayor, que le autoriza para interrumpir el suministro con carácter definitivo, al tiempo que pretende la existencia de una discrepancia en la interpretación del contrato, que debe ser resuelta mediante conversaciones entre las partes, y, en caso de desacuerdo, en arbitraje de equidad, lo que no puede aceptar en modo alguno mi representada, como se expondrá al razonar en derecho.

Noveno.-El perjuicio que la decisión de la demandada de interrumpir el suministro de gas, ha ocasionado a mi mandante, es de gran importancia. Se ha cifrado al 30 de junio del presente año, fecha devigencia de los precios actuales en 63.000.000 de pesetas, según resulta del estudio técnico que se acompaña a esta demanda, como doc. 19 y en base a las razones que en el mismo se exponen y se dan aquí por reproducidas en mérito de la brevedad. Pero, además, dichos perjuicios se han de seguir produciendo en el futuro en tanto persista la situación actual, por lo que al postular como lo haremos, el cumplimiento del contrato por la demandada, o subsidiariamente la resolución, con las consecuencias inherentes a tales pronunciamientos, relativos al resarcimiento de daños y abono de intereses, la cuantía del pleito ha de considerarse por el momento indeterminada, puesto que los perjuicios seguirán produciéndose hasta que la Sentencia que se dicte en este procedimiento sea cumplida por la demandada, y hasta entonces no es posible cuantificarlos.

Décimo.-Acotamos con los archivos públicos o privados en los que exista documentación relacionada con el presente caso.

Se alegaron los fundamentos de derecho convenientes y se suplicó al Juzgado: "Admita el presente escrito, documentos acompañados y copia de todo, tenga por formulada demanda de proceso ordinario de menor cuantía y a mí por personado y parte en nombre de quien comparezco, dé traslado de la misma a la demandada, siga el juicio por sus trámites y previo recibimiento a prueba, dicte Sentencia por la que:

a) Se declare que la demandada viene obligada a cumplir el contrato de suministro suscrito con mi representada en 4 de noviembre de 1985, por no existir hecho obstativo alguno que lo impida.

b) Se la condene a estar y pasar por la precedente declaración y, en consecuencia, a reanudar el suministro de gas de manera inmediata, o alternativamente, en el plazo que el Juzgado a su prudente arbitrio le señale.

Subsidiariamente se declare resuelto el citado contrato, por incumplimiento culpable de la demandada, con efectos a 22 de febrero de 1988.

Se condene a la demandada en todo caso a resarcir a mi representada de los daños y perjuicios ocasionados por la necesaria utilización de energías alternativas, a determinar en período de ejecución de Sentencia.

Se condene a la demandada al pago de las costas de este juicio."

Segundo: La entidad demandada, Industrial Química del Nalón, se personó en el proceso y formuló contestación alegando los siguientes hechos:

Primero.-Del correlativo, únicamente aceptamos lo siguiente: Que la demandada Industrial Química del Nalón, S. A., es titular desde el 1 de febrero de 1983, de las instalaciones que en Camellera (Ciaño) poseía Carbones de la Nueva, S. A., al haber adquirido las mismas a su última propietaria Asturiana de Zinc, S. A. Entre dichas instalaciones se encuentra una batería de coque para fundición, así como otras instalaciones auxiliares de sulfato amónico y benzol, siendo dicha batería de regeneradores, por lo que se obtiene un excedente de gas de batería, combustible óptimo para numerosas aplicaciones. Demandando el entorno industrial próximo, un combustible de esas características, se acometió en el año 1954 por parte de la Sociedad Duro-Felguera, la construcción de una Red de Suministro que discurría por dentro de sus terrenos industriales en paralelo con el ferrocarril minero, entrando en servicio en el año 1955. Dicha red tiene una longitud aproximada de 2.300 metros y 200 metros de diámetro, yendo enterrada en casi su totalidad, estando formada básicamente por tubos de fundición de 4 metros ensamblados con juntas de plomo. A lo largo del recorrido hay 7 arquetas de registro con válvulas de alivio y Pote de decantación, así como conexiones manométricas. La red de gas llega a una caseta de medida propiedad de Ensidesa y a partir de ella se injerta en la tubería de Ensidera y Duro-Felguera, proporcinando todo el consumo a Duro-Felguera y enviando el exceso a los gasómetros de Ensidesa, desde cuya factoría y sin intervención alguna de Carbones de la Nueva, S. A., mediante una tubería independiente, se suministra directamente a la empresa CEL, S. A. Con el cierre por parte de Ensidesa de sus instalaciones en La Felguera, el suministro es recibido hoy por las sociedades Duro-Felguera y Metalsa como continuadora de Ensidesa. Lo que hace treinta y tres años fue en sus orígenes una red enterrada dentro de un entorno industrial y escasamente habitado, es hoy por el crecimiento urbano de Sama de Langreo, una red de gas incrustada dentro de un conjunto urbano densamente poblado como así lo índica el examen de su propio recorrido:

La salida de la red de la factoría de La Camellera, se hace ya cruzando bajo las vías de Feve, Renfe y carretera comarcal de Oviedo a Campo de Caso, antes de llegar a la primera arqueta, situada frente al colegio de párvulos de H uñosa, cubierta en parte por losetas y en otros tramos enterrada. A partir de aquí,sigue enterrada por la antigua cajera de la vía del ferrocarril, hoy paso peatonal, recorriendo el frontal del Sanatorio Adaro, para llegar al Puente de los Ingleses que recorre en tramo aéreo, puente que si antes tenía solamente servicio minero, hoy es paso concurrido por niños del colegio y personas mayores, encontrándonos al final del mismo con la segunda arqueta. Prosigue bajo el Polideportivo de la Sociedad "La Montera", tras el Colegio de Subnormales, antes de alcanzar la tercera arqueta, pegada al muro del Grupo Escolar "José Bernardo", siguiendo por el Instituto de Enseñanza Media Grupo Escolar "Gervasio Ramos", alcanzando la cuarta arqueta situada en las proximidades de la estación del Feve de Sama de Langreo. Desde aquí en un recorrido paralelo al río Nalón. discurre detrás de Unión Hullera, chalets de Hunosa, Macelo Municipal donde se encuentra la quinta arqueta, para adentrarse en una zona altamente conflictiva, cual es el campo de fútbol del Ganzabal, que lo recorre paralelamente, y donde en una esquina del mismo está situada la sexta arqueta, continuando bajo la tribuna de preferencia, antes de pasar bajo una nave almacén de Duro-Felguera. donde está situada la antigua caseta de control y su empalme a la red de gas de Horno Alto, que comunicaba Ensidesa con CEL. y que ahora sigue como conducción de nuestro gas al estar la anterior tubería totalmente obsoleta. Puede afirmarse que nos encontramos con una instalación heredada, defectuosa en su mantenimiento, de la que por sus actuales características al soportar sobre sí misma un asentamiento poblacional muy acusado, a lo largo de treinta y tres años, se desconoce en su mayor parte su estado real en cuanto a juntas y empalmes, que la hacen ser imprevisible en cuanto a su comportamiento, pudiendo ser calificada de alto riesgo y sin que existan soluciones alternativas económicamente asumibles a corto plazo.

Segundo.-Del correlativo y en relación con el contrato que se dice de fecha 20 de marzo de 1981, debemos señalar que a pesar de lo que se indica, dicho contrato no se acompaña con la demanda, pues lo que se señala como doc. núm. 2, es un contrato firmado el 4 de noviembre de 1985, del que se hace relación expresa en el hecho cuarto y que merecerá nuevos comentarios más adelante.

Como puede ser de interés para el pleito que se discute, acompañamos ahora como prueba documental núm. 1, fotocopia de dicho contrato, del que cabe destacar que las partes entonces intervinientes en el mismo Carbones de la Nueva, S. A. y Ensidesa, tuvieron siempre el mismo espíritu conciliador, ya que para la interpretación de las cuestiones que pudieran derivarse de su interpretación, habían previsto ya la intervención de un arbitraje de equidad, previsto en la Ley de 22 de diciembre de 1953 .

Tercero.-Nada que objetar en cuanto a la condición de la actora como filial de Ensidesa, y de la compra de sus instalaciones de la Factoría de la Felguera, donde realiza las labores que indica.

Queremos poner de manifiesto algo que posiblemente no ignora la parte actora: Que la conservación y mantenimiento de la red de distribución estaba compartida entre Carbones de la Nueva, S. A., y Ensidesa correspondiéndole al primero la red propiamente y al segundo la caseta y equipo de medida. Dentro de este mantenimiento, los tipos de intervención más frecuentes eran a base de purgas semanales de toda la red, a través de las arquetas de purga y limpieza general periódica de todo el colector. Esta limpieza se contrata a una empresa especializada, la cual trabaja con un equipo aspirador-impulsor con agua a presión. A lo largo de estos últimos años, los costes para IQN en pesetas corrientes de cada año por los servicios del equipo aspirador-impulsor fueron: Año 1985, 918.383 pesetas; año 1986, 1.464.625 pesetas; año 1987, 1.075.250 pesetas; año 1988 (l.er trimestre), 364.100 pesetas. A dichos costes hay que añadir los del personal propio de IQN, colaborador de las labores de limpieza contratadas y que no han sido incluidas en las partidas anteriores. Directamente por IQN, se han hecho otras reparaciones y mantenimientos a lo largo de estos años, cuyo desglose es como sigue: En el año 1983 se intervinieron 460.000 pesetas. En el año 1984, se intervinieron 370.000 pesetas. En el año 1985, se intervinieron 550.000 pesetas. En el año 1986, se intervinieron 1.580.000 pesetas.

Cuarto.-Cierto el contrato celebrado entre las partes como continuador del antiguo celebrado en el año 1981 y cierta la carta que se acompaña como doc. núm. 7. De dicho contrato hemos de destacar a los efectos de este litigio, la causa por la que los contratantes podían ser liberados de sus compromisos en casos de fuerza mayor: "... la avería grave en las instalaciones que libera a los contratantes de sus obligaciones contractuales, durante el tiempo y en la medida que subsistiese el impedimento" (cláusula 7). Se aceptó recíprocamente también, que para la interpretación del contrato, caso de desacuerdo, se someterían las partes a arbitraje de equidad de tres arbitros (cláusula 8), lo que denunciamos desde aquí y ahora, puesto que la actora, olvidándose totalmente de esta obligación, libremente asumida, la desoyó y acudió directamente a la vía judicial ordinaria, vulnerando de raíz el espíritu del contrato suscrito.

Quinto.-El contrato aludido fue consensuado por las partes intervinientes, tras varias reuniones preparatorias del mismo, como lo acredita de 11 de noviembre de 1985 (doc. núm. 3), donde se afirma quehan sido recogidas en el contrato que se envía para su aprobación a Metalsa "la totalidad de sus sugerencias", habiendo mostrado la actora su entera conformidad, como se desprende del doc. núm. 4 unido a la demanda.

Sexto.-La versión que se hace figurar en el correlativo, precisa introducir varios elementos correctores para ajustar los hechos a la realidad, al tiempo que Pueden clarificar al Juzgador la cuestión que se somete a debate. En 30 de octubre de 1987, mi representada recibe escrito oficial de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones del Principado de Asturias, manifestándole: "... que con motivo de la ejecución de las obras del puente sobre el río Nalón en Sama de Langreo resulta afectada la conducción de gas de esa empresa señalada en el plazo adjunto..." y "... que la elección del proyecto ha supuesto el inmediato inicio de las obras con necesidad urgente de la variación de los servicios afectados por ella" (doc. núm. 2).

Dado que este hecho podía influir sobre la programación de trabajos de la actora, le fue puesto inmediatamente en su conocimiento por parte de personal técnico de mi representada mediante varias conversaciones, al tiempo que se aprovechó la demanda de la Consejería, para proceder a una revisión minuciosa de la red por parte de personal técnico de IQN acompañados de personal de la Dirección Regional de Industria, en todos aquellos puntos del trazado que resultaron accesible, dada su complejidad y exceso de intervenciones existentes, como ya quedó expuesto en el hecho primero de este escrito de contestación, comprobándose la incertidumbre en cuanto a la existencia de fugas por las juntas (más de 600) y la posibilidad de formación de embolsamientos de gas que pudieran producir explosiones de resultados impredecibles. De todo ello se dictó cuenta a la actora mediante entrevista personal celebrada el día 22 de febrero de-1988, por parte de los Sres. Rodolfo , de IQN, quienes visitaron al Sr. Pedro Jesús (Jefe de Factoría de Metalsa en La Felguera), anunciándole el corte definitivo del suministro por "causas de fuerza mayor", confirmándoselo más tarde, mediante el escrito que obra unido a los autos por la demandante como doc. núm. 8.

Esta medida fue adoptada "para evitar cualquier posible riesgo de daños a terceros, para lo que se procedería a un barrido e inertización de la tubería hasta Metalsa, a colocar bridas ciegas después de la caseta de control y a cerrar la salida del gasómetro para evitar pérdida de carga en la batería", medida que resultó notoriamente perjudicial para los intereses de IQN, que ve mermadas sus ventas a causa de estos acontecimientos, si tenemos en cuenta que a lo largo de los últimos años las facturaciones a Ensidesa y Metalsa por los suministros de gas, eran del orden siguiente: Año 1985, Ensidesa (enero/agosto),

15.800.141 pesetas; año 1985, Metalsa (septiembre/diciembre). 13.857.566 pesetas: año 1986, Metalsa.

29.214.701 pesetas; año 1987, Metalsa, 30.978.332 pesetas: año 1988, Metalsa (enero/febrero), 3.958.473 pesetas.

Con fecha 7 de marzo de 1988, mi representada puso en conocimiento de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo del Principado de Asturias el tema del suministro de gas a Metalsa, mediante el envío de una carta (doc. núm. 3), a la que unió un informe que figura en el pleito aportado por la actora como doc. núm. 13, donde se reflejaba la situación actual de la Red de Suministro, así como las propuestas que se habían hecho a Metalsa, al tiempo que solicitaba de la Consejería de Industria autorización para la reanudación del envío de gas en los términos y plazos señalados en el escrito de fecha 7 de marzo de 1988 (doc. núm. 4), siendo contestado por dicha Consejería con fecha 18 de abril de 1988 (docs. núms. 5 y 6) donde nos muestra la necesidad de "realizar pruebas técnicas complementarias y a la vista del resultado de las mismas y los datos obtenidos podía emitirse el informe que se solicitaba en orden a la posible reanudación del servicio, mediante la adopción en su caso, de las medidas que resulten necesarias en la conducción". Estos escritos fueron contestados en fecha 2 de mayo de 1988 por parte de IQN (doc. núm. 7), recibiendo sendas respuestas de la Consejería de Obras Públicas el 9 de mayo de 1988 (doc. núm. 8), contestado mediante carta el 26 de mayo de 1988 (doc. núm. 9) y de la Consejería de Industria en fecha 13 de junio de 1988 (doc. núm. 10), que merecen especial atención, ya que en el primero de ellos se nos dice (doc. núm. 8): "... que por razones de interés público no conviene adelantar la restitución del tramo de conducción directamente afectado por las obras del puente hasta que la decisión de restituir dicho servicio sea firme" (doc. núm. 9) "... rogamos que, una vez den por terminadas las operaciones previas de puesta en pruebas necesarias en el primer tramo de dicho gasoducto, lo pongan en nuestro conocimiento a fin de llevar a cabo las pruebas que permitan conocer el estado de dicha conducción...".

Todo lo cual es revelador, de que mi representada se encuentra actualmente imposibilitada de reanudar los suministros de gas que venía realizando, por las causas de "fuerza mayor sobrevenidas ya apuntadas".

Séptimo.-El obligado corte en el suministro de gas efectuado por causa de fuerza mayor y enprevención de riesgos a la población asentada a la red, es paladinamente reconocido por la parte actora en el escrito que dirige a la Consejera de Industria el día 2 de marzo de 1988 (doc. núm. 11) cuando dice: "... Que en la tubería de conducción de nuestra propiedad (Metalsa), que partiendo de las inmediaciones de Duro-Felguera cruza la población, la linea del Feve, la carretera comarcal de Oviedo a Campo del Caso y entra dentro de nuestros terrenos, se producen espontáneamente combustiones que están siendo sofocadas continuamente. Ello produce desprendimientos de humos en la población y dentro de nuestras instalaciones y por otro lado las actuaciones de seguridad necesarias que estamos tomando, suponen un riesgo para la propia estabilidad de la tubería".

En el documento número 13 de los acompañados a la demanda, se recoge el interés demostrado por la actora en la reanudación del envío de gas durante un período de dos-tres meses, durante cuyo tiempo les permitiría realizar con tranquilidad los cambios oportunos en sus instalaciones, por lo que IQN ofreció a la actora la alternativa de venderle la conducción de gas, desde la salida de fábrica en Camellera (Ciaño), hasta el enlace con su tubería, en el precio simbólico de 1 peseta y a reanudar los suministros de gas, una vez obtenidos los permisos oficiales correspondientes, en la cantidad necesaria que Metalsa estimase, durante dos-tres meses en el igualmente simbólico precio de 1 peseta al mes, cuyo ofrecimiento la actora rechazó por medio de su escrito de fecha 15 de marzo de 1988 (doc. núm. 14), como también lo hizo con el contenido en nuestro escrito de fecha 17 de marzo de 1988 (doc. núm. 12) reiterado más tarde en el acto de conciliación previo a este juicio, donde se ofertaba la posibilidad de estudiar conjuntamente una nueva red de suministro de gas, caso de conseguirse los permisos oportunos, con un coste aproximado de 180.000.000 de pesetas, para cuya financiación se estudiaría un nuevo contrato en el que aparte del coste calorífico normal, se pagarían del orden de 3 pesetas al mes adicionales para su amortización.

Octavo.- En cuanto al acto de conciliación que se cita, nos atenemos a la contestación dada por mi representada en el mismo y que obra unido a los autos y donde se ponía expresamente de manifiesto la necesidad de solucionar las discrepancias mediante diálogo entre las partes y caso de discrepancia, mediante la intervención de Arbitros sin necesidad de acudir a la vía judicial ordinaria, a todo lo cual, obstinadamente, se ha puesto la parte actora.

Noveno.- Todo el planteamiento de hechos que la actora en forma reiterada va desgranando en su escrito de demanda, van encaminados únicamente a pintarnos una situación de supuesto perjuicio económico sobrevenido como consecuencia de la decisión tomada por mi representada, intentando apoyarlo en un llamado Estudio Técnico (doc. núm. 19) confeccionado por la propia interesada y que curiosamente no se encuentra amparado por firma y rúbrica de técnico alguno, llegando a una estimación de nada menos que 63.000.000 de pesetas, a base de sumar inversiones necesarias, incrementos de consumos energéticos, disminución de producción, para terminar añadiendo un curioso capítulo de varios estimado en 5.703.683 pesetas, que no concreta, pero que sirve para ir sumando conceptos. Forzosamente, nos vemos obligados a impugnar expresamente esta valoración ad cautelam, y para el supuesto de que las razones de fondo en cuanto a la causa de fuerza mayor que nos obligó a la rescisión del contrato de suministro no fuesen aceptadas por el Juzgador, por estimar que dicha valoración no se ajusta a la realidad, es altamente exagerada y está fuera de toda ponderación, como en el momento procesal oportuno trataremos de probar.

Décimo.- Nada que oponer a la utilización de los archivos públicos o privados que invoca la actora y cuyo uso igualmente nos reservamos.

Relacionó la normativa que tuvo como de aplicación y suplicó: «Que teniendo por presentado este escrito, con el poder que se acompaña, y sus copias, se me tenga por personado y parte en nombre de quien comparezco, acordando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias, por contestada en tiempo y forma de demanda presentada contra mi poderdante por Metalúrgica Asturiana, S. A., y en su día, previo recibimiento del juicio a prueba, que dejamos interesado, se dicte Sentencia acogiendo las excepciones alegadas, sin entrar a conocer respecto del fondo del litigio, y para el caso de que lo haga, desestime totalmente la demanda, acogiendo los argumentos de fondo expuestos, y absolviéndonos de la misma, y en cualquiera de los casos, con imposición de costas a la parte actora».

El Juez de Primera Instancia, titular del Juzgado de Pola de Laviana, dictó Sentencia al 13 de enero de 1989 , la que contiene el siguiente Fallo: «Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción propuesta por la demanda, debo declarar y declaro la incompetencia de jurisdicción de este Juzgado para conocer del fondo del asunto, debiendo las partes estar y pasar por el contrato por ellas suscrito de 4 de noviembre de 1985 que remite la cuestión litigiosa a arbitraje, con imposición de las costas a la parte actora».Cuarto: Contra dicha Sentencia, la entidad demandante promovió recurso de apelación ante la entonces Audiencia Territorial de Oviedo -rollos núms. 462/1988 y 304/1989-, habiendo pronunciado Sentencia la Audiencia Provincial de dicha capital -Sección Cuarta- el 22 de noviembre de 1989, la que contiene la siguiente parte dispositiva: «Fallo: Estimar el recurso de apelación, formulado por la entidad demandante y, con revocación de la Sentencia recurrida, declarar que la sociedad demandada viene obligando a cumplir el contrato de suministro, suscrito con la actora, de fecha de 4 de noviembre de 1985, por no existir hecho obstativo, no superable, que lo impida y, en consecuencia, se le condena a reanudar el suministro de gas en el plazo que se señale en ejecución de Sentencia, así como a resarcir a la demandante los daños y perjuicios ocasionados por la utilización de energías alternativas, a determinar en ejecución de Sentencia, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias».

El Procurador don Pedro Antonio Pardillo Larena, causídico de la empresa Industrial Química del Nalón, S. A., formuló ante esta Sala recurso de casación, que basó en lo siguiente:

Motivo primero.-Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en el proceso, al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Motivo segundo.-Por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil, infracción por inaplicación del párrafo primero del art. 1.232 del Código Civil en relación al 580 de la Ley procesal referida .

Efectuado el trámite de instrucción a las partes, se señaló para la vista oral y pública del recurso el pasado día 16, la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Residenciado en el núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denunció error en la apreciación de la prueba, en que incurrió la Sala de Apelación respecto a documentos obrantes en autos.

La parte recurrente de forma heterogénea abigarrada, sin apropiado orden, precisión y técnica adecuada, acoge en el motivo diversos alegatos y denuncias que no tienen amparo propio en el mismo, al representar desviaciones de lo que debe ser su centrado contenido procesal.

Así se viene a mezclar cuestiones fácticas con cuestiones jurídicas en cuanto se argumenta el art. 1.105 del Código Civil , que refiere la fuerza mayor y doctina jurisprudencial sobre la incidencia de la cláusula rebus sic stantibus. Las calificaciones jurídicas no caben ser alegadas por el cauce del error en la apreciación de la prueba, conforme a doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 20 de febrero, 26 de octubre y 16 de noviembre de 1987 y 15 de febrero de 1988).

Se denuncia incongruencia en la Sentencia impugnada, lo que tampoco procede al amparo del motivo que se estudia.

Asimismo se adujo el art. 1.253 del Código Civil , en el sentido de que la Sentencia de la instancia «da por buenas una serie de presunciones», lo que no sucede, ya que la conclusión que constituye el cuerpo del fallo, fue obtenida por pruebas directas, analizadas en su conjunto y con relevancia, como se destaca, de las correspondientes al informe de la Consejería de Industria del Principado de Asturias y la pericial emitida por ingeniero industrial, incluso la pericial practicada a instancias de la parte recurrente.

No es posible en vía casacional incorporar prácticamente toda la prueba documental para pretender demostrar el error de prueba alegado, pues ello representa convertir la casación en una tercera instancia revisoría de todas las complejas probanzas, que es función propia de la Sala de Apelación (Sentencias de 27 de marzo de 1986, 25 de marzo y 26 de junio de 1987, 7 de julio de 1990 y 7 de mayo de 1991).

La prueba aludida se refiere a documentos de carácter administrativo, que fueron tenidas en cuenta, debida y certeramente valoradas por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia atacada (Sentencias de 1 de diciembre de 1989, 14 de febrero y 16 de abril de 1990). Los mismos no revelan per se el pretendido error que se denuncia, que tampoco precisa y detalla para cada instrumento docu mental con referencias fragmentadas. En los mismos no concurre la necesaria literosuficiencia y no son abundantemente contundentes, lo que los convierte en inoperantes a efectos casacionales, dada su inhabilidad por si solos para cons tatar error probatorio (Sentencias de 15 de marzo de 1989, 3 de marzo de 1990, 1 de febrero y 4de marzo de 1991).

Las actuaciones procesales y diligencia de reconocimiento judicial que también se citan, no son documentos propiamente dichos a los efectos del art. 1.692,4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así lo ha pronunciado en forma constante y reiteradísima esta Sala (Sentencias de 28 de septiembre de 1988 y 15 de noviembre de 1990, entre otras).

El recurrente con su argumentación casacional pretende fijar unos hechos y sustituir los establecidos como probados en la instancia por su propia, particular y subjetiva apreciación para que se dé acogida a su tesis de fondo, de no haber incurrido en responsabilidad contractual alguna imputable, con sus consecuencias reparadoras consiguientes, lo que le aparte del verdadero sentido que el motivo implica, determinando su desestimación, pues tampoco procede la acogida de lo que puede ser contenido nuclear de la impugnación y consiste en el error que se atribuye al Tribunal a quo con relación a la cláusula octava del contrato que relaciona a los litigantes, de fecha 4 de noviembre de 1985 -con antecedente en el convenio de 20 de marzo de 1981.

El referido pacto representó un convenio de suministro de gas de baterías de coque, a cargo de la sociedad recurrente para alimentar las instalaciones industriales de la empresa actora y creadora del pleito, Metalúrgica Asturiana, S. A. (Metalsa). Se alega incompetencia de jurisdicción, al entender que procedía cumplir lo pactado respecto a la sumisión a arbitraje de equidad para resolver las diferencias surgidas entre los contratantes respecto a la interpretación de la aludida relación contractual, al no haberlo tenido en cuanta la entidad recurrida, argumentándose que la Sentencia de la instancia atribuye tal incumplimiento a la parte promotora de esta casación, entidad Industrial Química del Nalón, S. A.

No resulta adecuado utilizar la denominación de incompetencia o falta de jurisdicción, como tampoco la de falta de competencia objetiva, ya que el concepto de jurisdicción debe tenerse como unitario, al representar la potestad de los Jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo que juzguen ( arts. 2° y 3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117 de la Constitución ), por lo que no es admisible entender una división de la jurisdicción en pública y privada. De esta manera la facultad de los arbitros, como potestad arbitral, es consecuencia de la libertad de contratación y les viene otorgada por la voluntad de los interesados conectados por una determinada relación jurídica ( art. 1.255 del Código Civil ).

El pacto arbitral sólo ha de reputarse válido y eficaz, si se cumplen los requisitos convencionales y legales establecidos (Sentencia de 10 de abril de 1991), siendo de aplicación al que se refiere esta contienda la Ley de 22 de diciembre de 1953 , pues no obstante la retroactividad que contiene la posible polémica disposición transitoria de la Ley actual de 5 de diciembre de 1988, ésta entró en vigor ya con posterioridad a la admisión de la demanda creadora de la controversia judicial que se enjuicia.

A efectos de la operatividad del pacto arbitral, la doctrina de esta Sala ha venido distinguiendo el contrato preliminar de arbitraje -que se contiene en el contrato de 4 de noviembre de 1985 en su cláusula octava-, de la escritura de compromiso formalizado voluntariamente o, en su caso, por vía judicial y se otorga como consecuencia del convenio relacionante y generador. Esta distinción ha sido superada, en línea unificadora por la Ley de 1988 , que sólo prevé el denominado convenio arbitral.

Sólo el compromiso otorgado en forma es el que impide a los Jueces y Tribunales conocer de la controversia que se les somete por la vía jurisdiccional (Sentencias de 20 de noviembre de 1968, 18 de febrero de 1974, 3 de mayo de 1975 y 28 de junio de 1990). Por el contrario, si se da ausencia de compromiso formalizado, el contrato preliminar pierde su efectividad y queda expedita la vía judicial ordinaria, que es lo que ha sucedido en el presente supuesto, por lo que la alegación carece de toda consistencia estimatoria y no procede la excepción arbitral alegada, que ha alcanzado categoría de autónoma en la Ley 36/1988 y reformas que introdujo en los arts. 533.8.° y 1.464,10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la misma conclusión se llega si se tiene en cuenta la moderación de la rigidez de las normas que declaró la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 1986, para evitar actuaciones procesales precipitadas o de mala fe, por no haber mediado tiempo hábil para acudir a la formalización del compromiso. Por medio de una ficción se ha venido a considerar que el requerimiento notarial previo, de haberse llevado a cabo, representaba un primer acto del proceso de formalización del compromiso y acreditativo por tanto de la pendencia del mismo con las consiguientes vinculaciones y sumisiones a las decisiones privadas que se hubieran convenido.

Tal requerimiento no se ha producido y no lo imputa la Sentencia al litigante recurrente, comosostiene en su alegación casacional, sino que parte del dato objetivo de darse ausencia de dicho compromiso formal, que bien pudieron interesar cualquiera de los contendientes procesales o ambos, pues tiempo suficiente tuvieron para ello, desde que se produjo la denuncia del corte de suministro -22 de febrero de 1988-, hasta la presentación de la demanda -17 de junio de 1988-, constando suficientemente acreditado que mantuvieron constantes y directas relaciones para zanjar la situación creada.

Las diferencias surgidas que determinaron el litigio, fue el referido corte unilateral de suministro de gas a cargo de la recurrente, en base a alegación de fuerza mayor ( art. 1.105 del Código Civil ) y que preveía la cláusula séptima del convenio de 4 de noviembre de 1985. La Sala no lo apreció como concurrente y liberatoria de las obligaciones contractuales asumidas, pues dicha interrupción de suministros más que presentarse como temporal, lo es como definitiva y atri-buible a la sociedad Industrial Química del Nalón, S. A., por no adoptar las medidas adecuadas y reparadoras precisas a fin de mantener las instalaciones conductoras en el debido estado de conservación y funcionamiento, ya que no se trata de elementos totalmente inservibles e incluso se admite que resultarían rentables unas nuevas instalaciones.

Tampoco resulta de procedencia la alegada cláusula rebus sic stantibus, en cuanto posibilita la revisión contractual de los pactos de ejecución diferida, a largo plazo o de tracto sucesivo y ha de entenderse como sobreentendida, por no darse incidencias circunstanciales extraordinarias, alteraciones profundamente sustanciales, imprevisibilidades de notoria magnitud o desorbitantes desproporciones de las pretensiones de las partes que atenten frontalmente a la armonía y equilibrio de los pactos y demás que la jurisprudencia de esta Sala ha venido teniendo en cuenta y que la Audiencia certeramente aplicó.

Por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el segundo motivo casacional se basa en infracción por inaplicación del párrafo primero del art. 1.232 del Código Civil en relación al 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haciéndose referencia a la prueba de confesión en juicio del representante legal de la sociedad demandante al entender el recurrente que la misma debió de hacer prueba contra el que la absolvió.

Lo anteriormente expuesto determina por sí la claudicación del motivo, que de esta manera se presenta como una prueba desligada del conjunto que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia.

Ha de tenerse en cuenta que la prueba confesional ha de relacionarse con las demás que constituyen el material probatorio aportado, para determinar su mayor y mejor exactitud y veracidad en proyección a las cuestiones en disputa (Sentencias de 16 de marzo de 1990 y 5 de junio de 1991) y la referida confesional no desvirtúa por si sola las apreciaciones y valoraciones de la Sala, cuya decisión se basó primordialmente en otros medios probatorios.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas a la parte recurrente, conforme al art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que constitucionalmente nos confieren los pueblos españoles,

Que debemos de declarar y así lo declaramos no haber lugar al recurso interpuesto por la empresa Industrial Química del Nalón, S. A., contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo -Sección Cuarta- en fecha 22 de noviembre de 1989 en las actuaciones procedimentales de que se trata y con imposición de las costas de este recurso a dicha parte recurrente.

Remítase certificación de la presente al Tribunal de procedencia, con los autos y rollo de apelación, debiendo de acusar recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Alfonso Villagómez Rodil.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-José Almagro Nosete.-Antonio Gullón Ballesteros.-Rafael Casares Córdoba.-Rubricados.