STS, 24 de Septiembre de 1991
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1991:4768 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
. 2.672.-Sentencia de 24 de septiembre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata y Pérez.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Extranjeros. Visado. Falta de motivación. Indefensión.
NORMAS APLICADAS: Arts. 13 y 24 de la Constitución Española. Arts. 29.1 y 2,15 y 12.3 de la Ley Orgánica 7/1985. Arts. 7 y 10 del Real Decreto 1119/1986. Arts. 43 y 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Arts. 4 y 6 del Convenio Hispano-Argén tino de 9 de julio de 1960 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 13 de junio de 1991. Sentencias del Tribunal Constitucional 99/1985,107/1984 y 115/1987 .
DOCTRINA: Existe una norma de Derecho internacional general -relevante en nuestro ordenamiento
interno- que obliga a los Estados a conceder acceso a los Tribunales a los extranjeros que con él
se relacionen. Este Derecho se reconoce también en múltiples tratados internacionales en los que
España es parte. En el Derecho internacional la Constitución Española concede a los extranjeros el
goce de las libertades públicas garantizadas en el título I de la Norma Fundamental, en los términos que establecen los tratados y la Ley. Entre ellos el Derecho a la tutela judicial efectiva, que rige para los extranjeros y se configura por lo que resulta de los tratados internacionales antedichos y - dentro de los límites por ellos impuestos- por el desarrollo que se contiene en la Ley Orgánica 7/1985 de los derechos y libertades de los extranjeros en España. El Derecho internacional general muestra su relevancia al obligar a declarar que el derecho a la tutela judicial efectiva es uno de los denominados «derechos inherentes a la condición humana».
En la villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y uno.
Visto el recurso de apelación interpuesto, en su propia defensa y representación, por don Federico , habiendo comparecido, en calidad de parte apelada, la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado; promovido contra la Sentencia dictada el 13 de julio de 1989 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en recurso sobre denegación de visado a subdito extranjero.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata y Pérez, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso núm. 18656, promovido por don Federico , en su propio nombre y derecho, y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado sobre denegación de visado asubdito extranjero.
Dicho Tribunal dictó Sentencia, con fecha 13 de julio de 1989, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo núm. 18656 interpuesto por el Letrado don Federico en nombre y representación y defensa de sí mismo contra el acto denegatorio de 25 de mayo de 1988 del Ministerio de Asuntos Exteriores y en consecuencia debemos declarar y declararmos que es conforme con el ordenamiento jurídico y por ello válido y eficaz. Sin hacer expresa declaración sobre costas.»
El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 25 de mayo de 1988 del Director de Pasaportes del Ministerio de Asuntos Exteriores que en contestación al escrito de petición de visado del recurrente pone en su conocimiento que no es posible acceder a lo que en él se solicita, manifestando que la decisión del Ministerio de Asuntos Exteriores, de acuerdo con el art. 8.4 del Real Decreto 1119/1986 , no impide que el recurrente pueda presentar personalmente nueva solicitud de visado ante la representación diplomática u oficina consular de España en el extranjero dentro de cuya demarcación haya tenido su última residencia antes de trasladarse a España. 2° El recurrente es ciudadano argentino, abogado, colegiado como ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, propietario del inmueble sito en la calle Eloy Gonzalo, núm. 33, piso 6.°, de Madrid, habiendo hecho ingreso en el territorio español, por última vez, desde la frontera con Portugal, el 10 de septiembre de 1988. 3.° Siendo la jurisdicción contenciosa revisora de la actuación administrativa la resolución del recurso no puede ser otra que la desestimación por cuanto la Administración ha sido ajustada a Derecho en su actuación, siendo además terminante el art. 12.3 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España en la que se establece que la Administración, en orden a la concesión del visado, atenderá al interés del Estado español y de sus nacionales contra cuyo precepto no cabe en la vía contenciosa más alegación que la desviación de poder, que no es el caso de autos. 4.° El Canje de Notas de 8 de julio de 1960 entre España y Argentina sobre supresión de visados, se refiere a los de entrada y no a los de residencia según se desprende del art. 4, por lo que no es de aplicación al caso que nos ocupa. 5. Suplica el recurrente en su escrito de formalización de la demanda la estimación del recurso interpuesto con revocación y anulación por no ajustarse a derecho de la resolución recurrida declarando por contrario en consecuencia, dice, el derecho del recurrente a la obtención de un permiso de residencia y trabajo para el ejercicio de la Abogacía, por el tiempo indispensable a los fines de solicitar la ciudadanía española y en este sentido debemos manifestar que no es el Ministerio de Asuntos Exteriores a donde procede dirigir su solicitud, sino al del Interior, que es el que según la Ley puede hacerlo y eso tanto en el caso de que se entienda procedente la expedición de un documento especial, en el supuesto excepcional del art. 22.1 de la Ley 7/1985, de 1 de julio , como si se trata de la especial autorización para entrada, tránsito y permanencia de extranjeros con documentación defectuosa a que se refiere el art. 12.4 o en aplicación de convenios vigentes. 6.° No procede acceder a la estimación de la alegación de inadmisibilidad del recurso de la representación letrada del Estado por cuanto la notificación defectuosa del primer acto impide la producción de efectos jurídicos del mismo hasta el momento de la interposición del recurso, por lo que deben computarse los plazos y considerarse interpuesto el recurso contra la resolución de 25 de mayo de 1988. 7.° No procede hacer manifestación expresa sobre costas por no integrar el recurso los elementos necesarios para imponerlas.»
Contra la referida Sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en un solo efecto, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 17 de septiembre de 1991, en cuya fecha ha tenido lugar.
Fundamentos de Derecho
Se impugna en esta apelación la denegación de visado para residir en España a un subdito argentino. Por resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 25 de mayo de 1988 se le indicó que «en contestación a su escrito de petición de visado debo comunicarle que no es posible acceder a lo que en él se solicita», indicando -sin embargo- al interesado los recursos procedentes. Interpuesto recurso de reposición consta en el expediente resolución expresa de 5 de julio de 1988 en la que -esta vez sin mención de recurso alguno- se manifiesta que «en relación con el recurso de reposición presentado por usted, con fecha 24 de junio pasado, le comunico que estudiadas sus alegaciones, así como la nueva documentación aportada, no se encuentran causas que justifiquen modificar el criterio negativo ya emitido». Pide la parte apelante la revocación de la Sentencia de instancia con declaración del derecho del recurrente a la obtención del permiso de trabajo y residencia para el ejercicio de la abogacía, por el tiempo indispensable para solicitar la ciudadanía española así como una indemnización de daños y perjuicios.
Como ya hemos declarado en la Sentencia de 13 de junio de 1991, existe una norma de Derecho internacional general -relevante en nuestro ordenamiento interno- que obliga a los Estados a conceder acceso a sus Tribunales a los extranjeros que con él se relacionen. Este derecho se reconoce también en múltiples tratados internacionales en los que España es parte. En el Derecho interno la Constitución Española -art. 13- concede a los extranjeros el goce de las libertades públicas garantizadas en el título I de la Norma Fundamental, en los términos que establezcan los tratados y la Ley. Entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 de la Constitución , que rige para los extranjeros y se configura por lo que resulta de los tratados internacionales antedichos y -dentro de los límites por ellos impuestos- por el desarrollo que se contiene en la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , de los derechos y libertades de los extranjeros en España. El Derecho internacional general muestra su relevancia al obligar a declarar que el derecho a la tutela judicial efectiva es uno de los denominados «derechos inherentes a la condición humana», como ha reconocido el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 99/1985, extrayendo además de ello y de las normas de Derecho internacional convencional en la materia, la consecuencia de la tutela judicial efectiva corresponde por igual a españoles y extranjeros y que su regulación ha de ser igual -en el sentido constitucional del principio de igualdad- para ambos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1984 ó 115/1987 ).
A la luz de las consideraciones precedentes hay que interpretar el art. 29.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , cuando dispone que los extranjeros gozarán en nuestro país de la protección y garantías establecidas en la Constitución y en las leyes, precisando el apartado núm. 2 de las resoluciones gubernativas adoptadas en relación con los extranjeros habrán de dictarse y notificarse de acuerdo con los requisitos exigidos por la Ley de Procedimiento Administrativo. Recogen estos preceptos legales, en desarrollo del art. 13 de la Constitución Española , una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) que protege a los extranjeros, el derecho a un procedimiento administrativo que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, garantías que, en el caso que enjuiciamos, no se han respetado en la vía administrativa. En efecto, la resolución de la Dirección de Pasaportes del Ministerio de Asuntos Exteriores de 25 de mayo de 1988 -así como la que la confirmó en reposición- ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del señor Federico , al carecer de toda motivación.
La representación y defensa del Estado no formula alegación alguna en esta instancia, creyendo bastante remitirse a los hechos y fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, que da por reproducidos. La posición de la Administración se expresó, no obstante, también en la contestación a la demanda en primera instancia. Allí resulta, como única justificación para la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión del visado del señor Federico , la invocación del art. 12.3 de la Ley de Extranjería que -entiende el Abogado del Estado- concede a la Administración una atribución discrecional en la concesión de visados, pudiendo ésta atender al interés del Estado español y de sus nacionales en términos plenamente soberanos y discrecionales. Sin embargo, ajuicio de este Tribunal, tal norma, en concreto el art. 12.3, párrafo segundo, inciso final, de la citada Ley , no puede servir de cobertura a la resolución impugnada. Resulta acreditado en autos que el apelante ha podido obtener en el ordenamiento español una convalidación de sus estudios de Derecho; se ha incorporado al Colegio de Abogados; se ha dado de alta en los distintos impuestos que gravan el ejercicio profesional de la abogacía y ha adquirido un inmueble. Frente a esta situación no puede esgrimirse un precepto legal cuya finalidad lógica parece ser la de denegación de visado a un extranjero que aún se encuentra fuera de España, en la que pretende entrar, y que así lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero ( arts. 7 a 10 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo). Es en este supuesto donde el art. 12.3, párrafo segundo, inciso final, de la Ley de Extranjería podría recibir aplicación, toda vez que el visado puede ser negado, sin que en abstracto parezca desproporcionado que se afirme que no es necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales. No obstante, en el supuesto del señor Federico se trata de un extranjero que ya ha traspasado, por así decirlo, el umbral de nuestro ordenamiento jurídico, y que, tras entrar en territorio español, solicita -desde él- legalizar su situación para lo que se le exige visado de residencia. Es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones e intereses - alega incluso el apelante en un momento posterior su matrimonio con española, del que ha nacido un hijo- que obligaban a reconocer al señor Federico la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas, con aplicación de lo dispuesto en el art. 29.2 de la Ley de Extranjería . Al no haberse actuado así, entendiendo aplicable, según aduce el Abogado del Estado, el art. 12, párrafo segundo, inciso final, de la misma Ley , las resoluciones del Ministerio de Asuntos Exteriores de 25 de mayo de 1988 y de 5 de julio del mismo año adolecen de una falta de motivación que contrasta con las exigencias formales del art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo y que ha causado indefensión al apelante, lo que determina, en aplicación del art. 48.2 del mismo texto legal, la nulidad de dichas resoluciones. Hay que hacer constar, asimismo, que no consta en el expediente ningún indicio o justificación que permita determinar la causa de la denegación de la petición delrecurrente. Sólo se hace constar (oficio de 5 de febrero de 1988) que no reúne totalmente ciertos requisitos indicados en el manual de expedición de visados -requisitos que no se expresan ni constan- lo que corrobora la nulidad de la resolución impugnada.
La nulidad de la resolución administrativa obliga a retrotraer las actuaciones a su momento inicial para volver a tramitar, con todas las garantías exigidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, la solicitud de visado especial formulada, adoptando en definitiva, previa audiencia del interesado y tras los trámites e informes oportunos la resolución -favorable o desfavorable a la petición- que en Derecho proceda, frente a la que cabrá el señor Federico impetrar nuevamente, en su caso, la tutela de los Tribunales de Justicia.
Es necesario, sin embargo, rechazar expresamente las restantes pretensiones aducidas por el apelante en esta instancia, y sin que ello prejuzgue la resolución administrativa que tras la retroacción de actuaciones se dicte, declarar que las anuladas no han vulnerado las normas o tratados internacionales que el apelante invoca ya que, como señala la Sentencia apelada, el canje de notas de 8 de julio de 1960, entre el Gobierno de España y el de la República Argentina, convenio en vigor para ambos países desde 9 de julio de 1960 («Boletín Oficial del Estado» núm. 255, de 24 de octubre de 1981), claramente establece la exención de visados de entrada: «para viajar a España y permanecer hasta tres meses» (art. 4.°), precisando que la supresión de visado establecida en dicho convenio internacional «no exime a los titulares de pasaporte oficial español (o documento equivalente) y de pasaporte oficial argentino (o documento equivalente) de la observancia de las leyes y de los reglamentos en vigor concernientes al ingreso, la permanencia y la salida de los respectivos países» (art. 6.°). Por todo ello no es violación del convenio exigir visado de residencia y sí es, en cambio, vulneración del art. 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de Extranjería , que prohibe a los extranjeros carentes de permiso de residencia y de trabajo ejercer en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, trasladarse a España con un visado de entrada y empezar a ejercer la profesión de abogado sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para ello. Esta situación irregular, en la que evidentemente se ha situado el apelante, excluye la posibilidad de invocar derechos adquiridos, siendo también de excluir, en fin, la pretensión -carente, por otra parte, de toda fundamentación y especificación- de responsabilidad patrimonial de la Administración por la denegación acordada.
Como resulta de todo lo dicho, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por don Federico y, previa revocación de la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de julio de 1989 , declarar la nulidad de pleno Derecho de la resolución administrativa impugnada de 25 de mayo de 1988, y pese a no ser impugnada en forma explícita también, por lógica conexión y consecuencia, la de 5 de julio de 1988 que la confirmó en reposición, así como la de las actuaciones que llevaron a ellas, retrotrayendo las mismas al momento de la solicitud inicial y reconociendo el derecho del señor Federico a que su instancia sea tramitada conforme a Derecho, con todas las garantías, y sea resuelta en cuanto al fondo en forma esti-matoria o desestimatoria. Procede desestimar todas las demás pretensiones formuladas en ambas instancias por el señor Federico , sin que por último hagamos expresa imposición de costas en ninguna de ellas, por no concurrir las circunstancias necesarias para ello.
Que dando lugar, en parte, al recurso de apelación interpuesto por don Federico , en su propio nombre y derecho, contra la Sentencia dictada el 13 de julio de 1989 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 18656, debemos revocar y revocamos la referida Sentencia y, en su lugar, declaramos la nulidad de pleno derecho de la resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 25 de mayo de 1988 que denegó el visado de residencia solicitado por dicho señor; disponemos que se retrotraigan las actuaciones al momento inicial del procedimiento de solicitud de visado para su nueva tramitación con todas las garantías hasta alcanzar la resolución de fondo, estimatoria o desestimatoria de su petición, que proceda. Desestimamos todas las demás pretensiones formuladas por el señor Federico y no hacemos imposición expresa de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que ser insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Jorge Rodríguez Zapata y Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Jorge Rodríguez Zapata y Pérez, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que comoSecretaria de la misma certifico.-María Dolores Mosqueira Riera.-Rubricado.
