STS, 5 de Noviembre de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:1999:6975 |
| Número de Recurso | 8739/1994 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Blanca , representada por la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina, contra el Auto dictado con fecha 4 de mayo de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso nº 1.283/91, sobre cierre de oficina de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA Estíbaliz , representada por el Procurador Don Isacio Calleja García.
Con fecha 4 de mayo de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: "LA SALA ACUERDA: 1.- Se desestima el recurso de súplica interpuesto por la parte codemandada Doña Blanca contra el auto de 2 de marzo de 1.994. 2.- Remítase testimonio de esta resolución y del auto de 2 de marzo de 1.994 a la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, para que proceda a su cumplimiento, acordando lo necesario para que se realice el cierre de la farmacia litigiosa, y haciéndole saber que lo comunique a esta Sala cuando tal cierre haya tenido lugar".
Mediante escrito de 13 de mayo de 1.994 por la representación procesal de Doña Blanca , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 23 de junio de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 22 de julio de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, que teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por interpuesto recurso de casación contra los Autos de 2 de marzo de 1.994 y 4 de mayo de 1.994 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Murcia dictados en la pieza de ejecución provisional de sentencia dictada en el recurso 1.283/91 y donde se acuerda el cierre de la oficina de farmacia de Dña. Blanca , y atendidas las razones que se exponen y previo los trámites pertinentes, se dicte por la Sala otro que case y anule los recurridos, y según los términos planteados en el procedimiento, establezca que la ejecución provisional de la sentencia dictada en le recurso 1.283/91, no fue correctamente pedida por la parte, y que la tal ejecución supone daños de difícil o imposible reparación y en consecuencia no procede el cierre de la oficina de farmacia, hasta tanto en cuanto no se dicte sentencia firme.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Isacio Calleja García en representación de Doña Estíbaliz .
Mediante Providencia de 10 de octubre de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Blanca y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Isacio Calleja García presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día dictar la oportuna resolución por la que se decrete no haber lugar a casar la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Mediante Providencia de fecha 5 de octubre de 1.999 se acordó suspender el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para el día 27 de octubre de 1.999, señalándose nuevamente para votación y fallo del mismo el día 3 de noviembre de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
La posibilidad de acudir en casación ante este Tribunal contra el auto resolutorio del recurso de súplica, que lleva fecha de 4 de mayo de 1.994, procedente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se puede amparar en lo previsto en el artículo 94.1.c) de la Ley de 27 de diciembre de 1.956, y se concreta en la impugnación de la resolución que dio lugar a la ejecución provisional de la sentencia del mismo Tribunal regional de 28 de junio de 1.993 con base en lo dispuesto en el artículo 98 de dicha Ley.
Ya desde ahora ha destacarse, sin perjuicio del valor que puede revestir a efectos doctrinales el presente pronunciamiento, la escasa transcendencia práctica de lo que aquí pueda acordarse, desde el momento en que la confirmación o anulación del auto recurrido ha resultado señalada para votación y fallo el 3 de noviembre de 1.999, siendo así que el recurso de casación pendiente contra la sentencia de 28 de junio de 1.993 -que de una manera definitiva ha de ratificar o dejar sin efecto el cierre de la oficina de farmacia cuestionada, ahora en trance de ejecución provisional- se halla señalado para resolución el próximo 14 de diciembre.
La ejecución provisional de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que se hallen pendientes de recurso de casación debidamente preparado, son en principio ejecutables, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 98, tanto mediante la afirmación concreta en cuanto a esa posibilidad que contiene el párrafo primero del mismo, como en atención a lo que se ordena con respecto a la conservación del testimonio necesario para llevarla a cabo que se especifica en el párrafo segundo. Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados requisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede tener otro carácter que el meramente provisional. Cualquiera desviación de este criterio ha de reputarse desafortunada, no pudiendo en caso alguno pretender obstaculizar esa ejecución provisional con el pretexto de que la sentencia de instancia no es todavía firme, puesto que precisamente la falta de firmeza de la misma es la que puede dar lugar al incidente de ejecución provisional que se deriva de la permisividad del artículo 98.
Por otra parte, la Jurisprudencia de esta Sala ha especificado claramente los requisitos y circunstancias que permiten esa ejecución provisional. No solamente el Auto de 11 de enero de 1.993, sino también -entre otras- las Sentencias de 30 de junio de 1.998 y 26 de febrero de 1.999 han clarificado el tema, indicando como precisos requisitos que puedan habilitar esa provisional ejecución los siguientes: a) expresa solicitud de la parte vencedora en la instancia, b) prestación de caución suficiente para responder de los posibles perjuicios que pudieran ocasionarse, y c) la consideración razonada de la reparabilidad de dichos perjuicios. Los dos primeros requisitos son consecuencia de la aplicación directa de lo dispuesto en el articulo 1.722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (supletoriamente aplicable según la Disposición Adicional 6ª de la Ley jurisdiccional), y el tercero por analógica exigencia de lo prevenido en el artículo 385 de la primera de estas dos últimas disposiciones.
Partiendo de las consideraciones anteriores, ha de llegarse a la conclusión de la improcedencia de acoger ninguno de los tres motivos de casación interpuestos, como razonadamente se expone a continuación:
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El primero de ellos se ampara en el artículo 24.2 de la Constitución, alegando la indefensión e infracción del mismo.Ha de quedar claro, en primer término, que si bien el artículo 5º de la L.O. de 1 de julio de 1.985 habilita la alegación de infracción de precepto constitucional como fundamento suficiente para el recurso de casación, ello no significa que admita la posibilidad de amparar dicho recurso en un motivo diferente a los recogidos en la Ley de 1.956; de suerte que el fundamento de una posible infracción constitucional habrá de resultar encajado en alguno de los mismos, que en el caso del ahora examinado resultará ser de orden procedimental.
Pues bien: ni puede detectarse en el auto impugnado la existencia de una infracción procesal determinante de la indefensión de la recurrente, ni tampoco cabe apreciar incongruencia alguna en la misma resolución. Que la Sala de Murcia hubiese oído una sola vez a esta última frente a las dos que se dicen con respecto a la parte recurrida, no tendría relevancia alguna en este caso, puesto que el tema de la prestación de la fianza o caución precisa para obtener la ejecución provisional de la sentencia fue suficientemente debatido en la instancia, habiéndose resuelto incluso el recurso de súplica contra lo originariamente acordado, y en el curso del cual hubo ocasión de considerar todas las alegaciones que sobre este preciso tema tuvo a bien efectuar la impugnante, no cabiendo olvidar, por otra parte, que la casación ha de entenderse formulada contra el auto resolutorio del recurso de súplica (artículo 94.2) en el que ya se ponderaban la totalidad de las alegaciones efectuadas por las partes en el incidente planteado.
En lo que atañe a la supuesta incongruencia derivada de otorgar una ejecución provisional que no se pidió ofreciendo, desde un principio, la fianza o caución oportuna, constituye una afirmación todavía más insostenible que la anterior, puesto que el auto recurrido se mantiene dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes, introduciendo correctamente el condicionamiento de la pretensión de la vencedora en la instancia al cumplimiento de los requisitos que la ley exige de modo explícito (prestación de la caución cuyo ofrecimiento fue omitido), con lo que únicamente podría apreciarse en la resolución una reducción cualitativa de lo pretendido, y nunca el otorgamiento de un exceso de lo solicitado, ni de algo diferente a lo postulado, que serían las razones determinantes de la incongruencia indebidamente acusada.
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Los motivos segundo y tercero pueden estudiarse conjuntamente, ya que alegan la infracción del artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la doctrina de esta Sala contenida en el Auto de 11 de enero de 1.993 (el segundo), y de la doctrina relativa al principio "fumus boni iuris" (el tercero), por cierto con la única cita -en lo que a este último se refiere- del Auto de 11 de enero de 1.993 como resolución de contraste. Ello implicaría de suyo inadmisibilidad del motivo últimamente indicado, puesto que, basándose en la infracción de doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del principio aludido, parece olvidar la recurrente que es ineludible la cita expresa de las resoluciones que constituyen la doctrina jurisprudencial cuyo quebrantamiento se alega, y que el concepto de doctrina jurisprudencial se hace equivaler a la que "de modo reiterado" (artículo 1º.6 del Código Civil) establezca el Tribunal Supremo, precisándose al menos dos resoluciones conformes para que quepa hablar de doctrina jurisprudencial.
Sin embargo, la razón de la desestimación de los motivos segundo y tercero no se hace depender del defecto apuntado.
El segundo motivo viene a impugnar, en realidad, la inexistencia de perjuicios irreparables originables por la ejecución provisional decretada, alegando precisamente esa irreparabilidad, tanto para el servicio público como para los intereses económicos y profesionales de la titular de la farmacia cuyo cierre se decreta. En la medida en que se considera que esa irreparabilidad es real, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el articulo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a semejante extremo.
No obstante la ponderación de la irreparabilidad es, en principio, tarea propia del juzgador de instancia que decreta la ejecución, correspondiendo al Tribunal de Casación la misión de comprobar si esa ponderación se ha efectuado realmente, puesto que la pretensión de sustituir por el de la recurrente el criterio del tribunal de instancia constituye una desnaturalización de la esencia misma del recurso casacional. Esa es la doctrina que se desprende precisamente del Auto de 11 de enero de 1.993 y demás resoluciones acotadas en el segundo de los Fundamentos Jurídicos de la presente resolución. Y esa es la conclusión a que se llega en este caso concreto, en el que razonadamente el Tribunal Superior de Murcia ha expresado su parecer acerca de la reparabilidad de los perjuicios que hipotéticamente pudieran ocasionarse a la parte vencida en la instancia en atención a su carácter meramente económico. Del mismo modo, el pretender desvirtuar sus conclusiones alegando razones de deficiente prestación del servicio público que las mismas ocasionarían, es, a todas luces, improcedente, porque no significa sino tratar de reproducir en el trámite de ejecución provisional de la sentencia las razones que se esgrimieron en su día para justificar la apertura de la farmacia, y que ya han sido desestimadas en la resolución de fondo cuyo cumplimiento se insta.En lo que se refiere al tercer motivo, no tiene otro valor -prescindiendo del defecto formal ya apuntado- que el de una mera disquisición teórica. La ejecución provisional de la sentencia se ha decretado partiendo de la solicitud de la parte vencedora, previo otorgamiento de una fianza cuya cuantía no se discute específicamente y ponderando razonadamente la reparabilidad de los perjuicios que se pudiesen ocasionar con el cierre de la farmacia. Que se invoque, a mayor abundamiento, el principio "fumus boni iuris" en apoyo de la decisión, no refuerza ni debilita la procedencia de lo acordado conforme al articulo 98 de la Ley de la Jurisdicción y su Jurisprudencia interpretativa, como no lo haría tampoco el que pudiese considerarse que dicho principio es únicamente aplicable a las medidas cautelares adoptables con carácter previo por el órgano jurisdiccional, y no a la presunción de legalidad que cabe atribuir a las resoluciones judiciales aún no firmes. Ningún inconveniente existe, por otra parte, en atribuir a esa presunción de legalidad una "apariencia de buen derecho", cualquiera que sea el uso que de la expresión pueda hacerse en la práctica; y en todo caso el mejor o peor acierto en la utilización de la misma para reforzar el sentido de la decisión de ejecución provisional adoptada, no puede constituir motivo de casación estimable.
La imposición de costas es preceptiva en los términos recogidos en el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra el auto de 4 de mayo de 1.993, dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en los presentes autos, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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STS, 1 de Diciembre de 2011
...el artículo 91 de la LRJCA , donde se establece un principio general favorable a la ejecución, y en este sentido, como señala la STS de 5 de noviembre de 1999 --estableciendo doctrina que, aunque referida al artículo 98 de la anterior normativa, es plenamente trasladable a la vigente--: "........
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