STS, 18 de Marzo de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1997:2004 |
| Número de Recurso | 8255/1990 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 8255/90, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de la entidad "Productos Congelados del Sur, S.A." (PROCOSUR), contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 2088/1988, de fecha 29 de enero de 1990, sobre Acta de Liquidación de cuotas y Acta de infracción en materia de Seguridad Social, habiendo sido parte en autos la Abogacía del Estado.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se ha tramitado el recurso nº 2088/88, promovido por la representación procesal de la empresa "Productos Congelados del Sur", contra Acta de Liquidación nº 1888/85 y Acta de Infracción nº 3682/85, de fecha ambas, 30 de diciembre de 1985, por importe respectivo de 1.342.334 pesetas y 50.000 pesetas, cuya validez fue confirmada por Resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, de fechas 30 de junio de 1986, confirmadas posteriormente en alzada por sendas Resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 25 y 20 de marzo de 1988.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de enero de 1990, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Productos Congelados del Sur S.A. (PROCOSUR) y estimamos ajustadas a derecho las resoluciones de 25 y 29 de marzo de 1988 del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dictadas en los expedientes 6.780 y 6.781 de 1986, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de 30 de junio de 1986 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz en expedientes de liquidación AGFA 1.888/85 y de sanción AIS
3.682/85.- Sin costas".
Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de "Productos Congelados del Sur, S.A.", han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:
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La Procuradora de los Tribunales Dª Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de "Productos Congelados del Sur, S.A.", que solicita se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en consecuencia se revoque la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 29 de enero de 1990.
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El Abogado del Estado, que entiende que procede dar por íntegramente reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.CUARTO.- Cumplidas las prescripciones legales, y previa audiencia de las partes personadas, se señaló para votación y fallo la audiencia del día once de Marzo de mil novecientos noventa y siete, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Productos Congelados del Sur, S.A.", contra Resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de fechas 25 y 29 de marzo de 1988, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra otras dos Resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, ambas de fecha 30 de junio de 1986, que confirma a su vez las Actas de Liquidación nº 1888/85 y Acta de Infracción nº 3682/85, por falta de alta y cotización a la Seguridad Social de D. Carlos Ramón , D. Jesús Ángel y D. Pedro Jesús , quienes fueron designados Consejeros Delegados en la escritura de constitución de la sociedad en 18 de octubre de 1984; considerándose infringidos los artículos 1.ap.3 a), 9, 11 y 17 de la Orden Ministerial de 28-12-66, calificándose como grave en grado medio, conforme a los apartados c) y d) del artículo 4º del Decreto 2892/1970 de 12 de septiembre.
La Sala de instancia fundó el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada en la interpretación conjunta de los artículos 7 y 61 del Decreto 2065/75, que aprueba la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 1 de la Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores, estimando, que los cargos directivos de las empresas están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, y además, que era a la empresa recurrente a la que le correspondía acreditar cumplidamente que pese a esos nombramientos, -cargos directivos-, los designados en el acta no realizaban realmente sus funciones como tales.
Frente a ello, la entidad apelante, en su escrito de alegaciones, manifiesta que la Administración actuante solo prueba la existencia de los nombramientos, no el hecho de que los Consejeros hayan estado materialmente efectuando un trabajo durante los períodos indicados en el acta.
Por lo que respecta, en primer término, a la cuestión relativa a la naturaleza del vínculo que une a la entidad "Productos Congelados del Sur, S.A.", con los Sres. Carlos Ramón , Jesús Ángel y Pedro Jesús , debe señalarse que, si bien estos fueron nombrados como Consejeros Delegados en la escritura de 18 de octubre de 1984 de constitución de la citada entidad mercantil, y que es su falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social, lo que ha determinado la liquidación de cuotas y sanción impuesta a la empresa, debió concretarse con precisión en el Acta cuales eran los servicios que venían desempeñando, para sobre ellos poder derivarse la consecuencia de la obligación de alta y cotización. Pero en el Acta no se recoge constancia alguna a este respecto, y en el Informe de la Inspección de fecha 17 de febrero de 1986, este se limita a manifestar en su apartado 3º que "El ejercicio de esta actividad supone conforme al artículo 1 apartado 3 a) de la O.M. de 28 de diciembre de 1966, la obligatoriedad de la afiliación o incorporación a la Seguridad Social, pues no se trata de pura y simple Consejeros sino de órganos administradores"; refiriéndose a la "actividad" descrita en el apartado 2) como "aquellos actos jurídicos o actividades desarrolladas por personas individuales (Consejeros delegados, gerentes o administradores) que permitirán a la Sociedad el desarrollo de una actividad económica posterior".
Esta argumentación no permite atribuir al Acta la presunción de certeza, porque como señala la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 1992: "el desempeño o prestación de servicios que solo sean propios del sistema de administración elegido -en este caso Administrador- no determina la obligación de alta y cotización por dichos servicios, ya que los mismos están encuadrados en el art. 1.3.c) de la Ley 8/1980 de 10 de marzo -Estatuto de los Trabajadores- que excluye del ámbito de aplicación de la misma "la actividad que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de Consejero o miembros de los Órganos de Administración en las empresas que revisten la forma jurídico de Sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de los cometidos propios del cargo",y ello también se recogía en el art. 61.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, en el que se excluye expresamente del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social a "quienes ostenten pura y simplemente cargos de consejeros en las empresas que adopten la forma jurídica de sociedad".
Por ello era absolutamente preciso determinar en el Acta los hechos o circunstancias que concurrían en la prestación de servicios como Consejeros Delegados. Esta falta de concreción de las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios, como Consejeros Delegados, nos inclina en el presente caso, a negar a las Actas levantadas presunción de certeza, pues el artículo 38 del Decreto 1860/1975, de 10 dejulio, no extiende la presunción de certeza a todas las Actas, sino solo a las que se "extienden con arreglo a las requisitos que para cada clase se establezcan en los correspondientes artículos del Decreto", y aquí se incumplió en cuanto a la determinación de las circunstancias del caso (art. 9 c) del Decreto) la exacta descripción de los servicios que venían prestando los Consejeros Delegados de la Sociedad, factor que era básico para conocer la obligación de alta y cotización por la que se levantó el acta.
A mayor abundamiento, debe señalarse que, si bien esta Sala en caso similares al que nos ocupa, ha venido sosteniendo el criterio de considerar que siempre que los consejeros o miembros de los órganos de administración realicen actividades gerenciales inherentes a su cargo, se produciría su obligatoria inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, en reciente jurisprudencia se ha ido corrigiendo esta línea tradicional, y así la sentencia de 14 de junio de 1993 señala: "Tal doctrina se distanciaría de la de la Sala de lo Social de este Tribunal - para la que la definición del alcance de la exclusión que comentamos entra en sus competencias genuinas (ex articulo 9.5 L.O.P.J.) mientras que para nosotros esa definición se sitúa en el marco de una cuestión prejudicial (ex artículo 9.4 y 10.1 L.O.P.J.)-, que ante idéntico problema ha establecido la doctrina de que, para entender cual sea la actividad de los "consejeros" o miembros de los órganos de la administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad, es erróneo el empeño de acudir a la definición objetiva de la actividad, pues en ella, sin que pueda negarse que sea cometido inherente del cargo, puede entrar toda la actividad de administración o gerencial, que a su vez puede ser el contenido del puesto laboral de gerente o de alto directivo, por lo que el elemento diferencial debe situarse en la índole del vínculo en que tal actividad se desempeña, sin que se admitan en general la posible duplicidad de relaciones: una excluida, la de administrador social, y otra incluida en la actualidad la de gerente o alto directivo".
Este criterio se ha reiterado en la posterior sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta de 6 de mayo de 1996.
Los razonamientos expuestos, con apoyo en la Jurisprudencia citada, nos llevan necesariamente a rechazar la tesis sostenida en la sentencia apelada, ante la manifiesta insuficiencia probatoria de las Actas e informe posterior para calificar el vínculo en virtud del cual desempeñaba su actividad los Sres. Carlos Ramón , Jesús Ángel y Pedro Jesús , no cumpliendo las exigencias establecidas en el artículo 22 b) del Decreto 1860/1975.
En consecuencia, debe concluirse que dichas bases probatorias (acta e informe) son insuficientes para justificar que la relación laboral discutida esté incluida en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social, como pretende la Administración laboral.
Por último y respecto a D. Jose Antonio , hay que aceptar la tesis de la Administración , pues si fue nombrado como DIRECCION000 , y para realizar funciones que generaban su obligación de darlo de alta en la Seguridad Social, como así aconteció y lo hizo la empresa, a partir de 8 de octubre de
1.985, es claro, que su alta en la Seguridad Social, tuvo que hacerse a partir del momento de su nombramiento y aceptación, el 28 de agosto de 1.985, y no diferirlo al momento en que la empresa dice inició la actividad, pues si la empresa había iniciado sus actividades sociales, como refiere la escritura de constitución, lo importante a estos efectos, era el momento de la contratación, como ya ha declarado esta Sala para un supuesto similar, en sentencia de 25-2-97, sin que a lo anterior obste su afiliación al Régimen de Autónomos, pues este es compatible con la afiliación al Régimen General de la Seguridad Social.
Los razonamientos anteriores obligan, a estimar en parte el recurso de apelación, y anular las resoluciones impugnadas respecto a la liquidación y sanción que dispone por la falta de afiliación a los Sres. Carlos Ramón , Jesús Ángel y Pedro Jesús , manteniéndolas respecto del citado Sr. Jose Antonio , si bien la sanción se ha de reducir al importe de 5.001 pesetas que es el grado mínimo, del mismo apreciado por la Administración.
No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Productos Congelados del Sur, S.A.", contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo nº 2088/1988, de fecha 29 de enero de 1990, que revocamos en parte, y en su consecuencia estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Productos Congelados del Sur,declaramos la procedencia de la liquidación por falta de afiliación de D. Jose Antonio a partir del 28 de agosto de 1.985 hasta la fecha de su afiliación 8-10-85, y a que se le imponga, una sanción por importe de
5.001 pesetas, manteniendo las resoluciones impugnadas en cuanto están conformes con la anterior declaración y anulándolas en lo demás por no resultar en ello ajustadas a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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