STS, 26 de Febrero de 1993

La Procuradora de los Tribunales doña María de los Angeles Muñoz Serrano, en nombre y representación de doña Celestina formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Sevilla, demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra don Juan Pablo , sobre reconocimiento de paternidad del menor Alfonso , estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia en la que se declare el derecho de su representada, y en consecuencia condene a don Juan Pablo a reconocer su paternidad, respecto al hijo Alfonso habido con doña Celestina , así como a acordar alimentos provisionales a cargo de dicho demandado respecto a su hijo, y a que le sean impuestas las costas procesales de este pleito; por primer otrosí solicitaba el recibimiento a prueba y por segundo otrosí la adopción de medidas para que el demandado pase alimentos a su hijo, todo ello por ser de justicia.

Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos en surepresentación el Procurador don Miguel Onorato Gordillo que contesto a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimo pertinentes para terminar suplicando sentencia por la que se declare no haber lugar a la pretensión formulada de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las parles fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se manifestaron los mismos a las partes, por su orden para resumen de prueba trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El Sr. Juez de Primera Instancia de Sevilla dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 1988 , cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando la demanda presentada por doña Celestina , contra don Juan Pablo , siendo parle el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo al mencionado demandado de todos los pedimentos de la demanda; condenando a la actora al pago de las costas de este juicio."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte demandante y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 1990 , con la siguiente parte dispositiva: "Que con expresa imposición a la apelante de las costas originadas en esta segunda instancia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada que con fecha 22 de marzo de 1988, dicto el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia del núm. 2 de Sevilla por la que, desestimando la demanda presentada por doña Celestina , contra don Juan Pablo , siendo parte el Ministerio Fiscal, absolviendo al mencionado demandado de todos los pedimentos de la demanda: condenando a la actora al pago de las costas de ese juicio."

El Procurador de los Tribunales don Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de doña Celestina , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: "Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del art. 1.692, ordinal 3.º, inciso 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como normas del Ordenamiento jurídico que se consideran infringidas han de citarse el art. 570 de esta ley procesal, al haberse omitido la previa citación de esta parte para la práctica de la prueba pericial, art. 626 de esta ley procesal, ya que esta parte no pudo acudir al acto de reconocimiento pericial y hacer a los peritos las observaciones oportunas: el art. 628 de la misma ley rituaria por cuanto además de no haberse producido ratificación de los peritos a presencia judicial, se privó a esta parte de su derecho a requerir explicaciones a los peritos y, el art. 238. ordinal 3.º. de la Ley Orgánica del Poder Judicial que declara nulos de pleno Derecho los actos judiciales con los que se infrinjan los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se produzca indefensión, como efectivamente ocurre en el presente caso."

Motivo segundo: "Por infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamado en el art. 24 de la Constitución , que se invoca directamente al amparo del art. 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , para fundar este recurso de casación."

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló la vista el día 16 de febrero de 1993, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández.

Fundamentos de Derecho

Dadas las peculiares circunstancias que presenta este recurso por un lado en la que pudiera estimarse su proyección procesal y por otro en su perspectiva fáctico-jurídica se estima necesario comenzar su estudio con la inicial exposición tanto de sus supuestos de hecho, que al no haberse formulado ningún motivo por los cauces del núm. 4. del art. 1.692 de la Ley de ritos civiles no pueden ser otros que los declarados probados en la sentencia impugnada; como de las actuaciones y requisitos procesales practicadas y observados, que es precisamente a las que se refieren los dos motivos del recurso, siendo de señalar que tanto estas actuaciones y requisitos como aquellos presupuestos fácticos tienen una íntima y directa conexión con la solución que a través de los sucesivos fundamentos se pondrá de relieve.

Dichos supuestos de hecho, actuaciones y requisitos procesales, son los siguientes: 1.º "Las relaciones sexuales que se alegan entre actora y demandado quedaron improbadas" (fundamento tercero de la sentencia impugnada); 2.º En consecuencia, "el pronunciamiento absolutorio que, de la pretensión postulada en la demanda solicitando que se condene al demandado a reconocer su paternidad respecto al hijo Alfonso habido con la actora, es reflejo fiel del resultado del examen minucioso de los medios de prueba constantes en autos" (mismo fundamento); 3.º Por la actora-recurrente se interesó en su momento y entre otras, la prueba pericial a realizar por el Servicio Inmunología) de la Ciudad Virgen del Rocío de Sevilla, "de compatibilidad antígena" previo examen o análisis de la actora, su hijo y del demandado: 4.º Al no poder practicarse la misma, por diligencia para mejor proveer, en providencia de 18 de noviembre de 1987, se acordó su realización, lo cual según dicho proveído y de acuerdo con lo señalado por el citado servicio de Inmunología habría de tener lugar el día 24 de noviembre de dicho año a las ocho y treinta horas para la actora y su hijo y a las nueve para el demandado; notificado dicho proveído a ambas partes por ninguna de ellas se formuló reclamación; 5.º Por el demandado, que había accedido a su práctica, se hizo saber la imposibilidad de acudir referido día al indicado establecimiento, existiendo constancia de que lo hizo otro día; tampoco sobre estos puntos consta que la actora-recurrente formulase alegación o protesta alguna; 6.º Del informe emitido por referido Servicio de Inmunología con fecha 26 de noviembre de 1987 resulta excluida la paternidad del demandado respecto del hijo menor de la actora; 7.º Por providencia de 9 de diciembre de 1987. notificada a ambas partes al siguiente día, se dio por recibida además de la certificación del nacimiento del hijo de la actora otra certificación remitida por el citado Servicio de Inmunología con el resultado que se ha dejado expuesto; 8.º La actora, hoy recurrente, formula recurso de nulidad de actuaciones a medio de escrito de 11 de febrero de 1988; 9.º Referido recurso fue rechazado y formulada apelación, se confirmó el auto denegatorio.

De los presupuestos lácticos que se han descrito en los números 1.º y 2.º del precedente fundamento resulta con toda claridad la imposibilidad jurídica de atribuir al demandado la paternidad que la actora pretende, habida cuenta la declarada inexistencia (por carencia de toda prueba) de las relaciones sexuales que estos eventos exigen ineludiblemente, lo cual es de por sí suficiente (al margen de lo que se expondrá al examinar los dos motivos del recurso) para desestimar las acciones dirigidas a la reclamación de paternidad.

Se procede, sin embargo, como consecuencia del sistema a que necesariamente ha de acomodarse la tramitación de este tipo de recurso y necesario complemento de las precedentes declaraciones fáctico-jurídicas, al estudio de las dos motivaciones que integran el presente, la primera de las cuales se apoya en el ordinal 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimarse que la sentencia impugnada incide en "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte", citándose como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas... el art. 570 de esta Ley procesal al haberse omitido la previa citación de esta parte para la práctica de la prueba pericial, el art. 626 de esta Ley procesal, ya que esta parte no pudo acudir al acto de reconocimiento pericial y hacer a los peritos las observaciones oportunas; el art. 628 de la misma Ley rituaria, por cuanto además de no haberse producido ratificación de los peritos a presencia judicial, se privó a esta parte de su derecho a requerir explicaciones a los peritos, y el art. 238, ordinal 3.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que declara nulos de pleno Derecho los actos judiciales, en los que se infrinjan los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se produzca indefensión, como efectivamente ocurren en el presente caso".

La motivación no puede prevalecer por su absoluta carencia de soporte tanto jurídicosustantivo como procesal. Así, y por lo que al primero de dichos aspectos se refiere, es preciso insistir en que careciendo de realidad las relaciones sexuales en que la actora-recurrente pretende sustentar su acción filiatoria, ninguna influencia pueden tener los denunciados defectos procesales en que según su opinión ha incidido el juzgador a quo.

Pero es que a mayor abundamiento, es lo cierto que tampoco referidos errores han existido, ciado que: 1.º Como ha quedado expuesto en el primero de estos fundamentos, el Juez de Primera Instancia accedió a la prueba interesada por la actora consistente en que por el Servicio de Inmunología de la Ciudad Virgen del Rocío, de Sevilla, se realizase un "estudio de compatibilidad antigénica". previo análisis o examen de la adora, su hijo y el demandado; 2.º Como la misma no pudiere practicarse durante el período probatorio, el Juzgador de instancia, en providencia de fecha 18 de septiembre de 1987, acordó en diligencia para mejor proveer la localización de referida prueba, oficiando a la citada entidad que contesta con oficio en el que se indica que acudan a la misma el día 24 de dicho mes a las ocho y treinta horas la adora y su hijo a las nueve horas el demandado, lo cual, como se ha indicado en el pionero de estos fundamentos que puesto en conocimiento de ambas partes litigantes sin que por la actora se humillase oposición alguna; no así el demandado que puso de relieve su imposibilidad de acudir referido día no así elanterior o el posterior; 3. Personados todos los indicados en dicho Servicio, cual acredita la realización de la interesada y practicada prueba biológica, se expide por el mismo certificación en la que se excluye la paternidad del demandado: dicha certificación que lleva lecha de 26 de noviembre de 1987, se declara recibida por providencia de 9 de diciembre de 1987 y fue notificada a las partes el siguiente día; 4. El día 11 de febrero de 1988, esto es, más de dos meses después de lo que se deja relatado, la adora formula recurso de nulidad por indefensión, con base en que según manifiesta el demandado se persono en el tantas veces citado Servicio en día distinto al que le habla sido señalado, sin que como consecuencia de ello pudiera asistir la actora ni hacer en consecuencia a los peritos las observaciones que estimase oportunas, infringiéndose así lo dispuesto en los preceptos que en esta motivación se citan.

De todo lo que se ha descrito en el anterior fundamento resulta con la suficiente claridad: 1.º Une la adora tuvo cabal conocimiento de que para la realización de las pruebas encaminada a investigar la paternidad del demandado (heredobiológicas hematoscricas etc.). había de acudir al Servicio de Inmunología encargado de practicarlas juntamente con su hijo a hora distinta de la que tenía que hacerlo el demandado, a lo que nada opuso; 2.º Que cual tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala de modo reiterado, la indefensión no se produce cuando el supuesto en que pretende escudarse sea imputable a quien la denuncia, cual aquí ha acontecido al admitir sin protesta la citación para momentos distintos de ella y su hijo por un lado y el demandado por otro: 3.º Por otra parte e independientemente de las disquisiciones doctrinales existentes en orden a la naturaleza de este tipo de pruebas y concretamente a si son periciales, documéntale" o combinación de ambas, parece en principio de estimar su calificación de periciales por cuanto corren a cargo de profesionales expertos en los diversos aspectos que dentro de las mismas se integran (examen de los factores antropológicos, heredobiológicos genotípicos etcétera) 4. Más al margen de estas simplemente apuntadas disquisiciones doctrinales sobre el carácter o naturaleza de este tipo de pruebas, debe señalarse, que en el presente proceso y como se ha indicado en el fundamento primero, dicha prueba lúe acordada a virtud de diligencia para mejor proveer, lo que la sitúa ante el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consecuencia de lo cual es a su vez: a) Que la principal intervención que cuando ello acontece tienen las partes es la de acceder o no a la realización de las operaciones encaminadas a investigar la discutida paternidad o maternidad del demandado/a (extracciones de sangre, de semen, etc.), sin que por tanto les sea posible hacer uso en la Institución, Sanatorio o Servicio donde se practican de ese por la actora reclamado derecho, con base en el art. 626 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de formular "a los peritos" las oportunas observaciones; b) Pero es que además, también debe ponerse de relieve que no se encuentra en el espíritu ni en la letra del art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que respecto de las pruebas practicadas en cumplimiento de dicho precepto puedan llegarse a suplir las fases alegatorias y probatoria, reproduciendo en la práctica de referidas diligencias un nuevo y amplio período alegatorio-probatorio, cual parece pretenderse aquí por la recurrente para corregir su omisiva conducta en el momento procesal pertinente (vid. Sentencia de 25 de enero de 1989 , a título de ejemplo); c) Consiguientemente y de acuerdo con la modificación que en este tipo de diligencias introdujo la Ley 34/1984, de 6 de agosto , la única intervención que parecen tener las partes en este tipo de pruebas es la que se ha dejado indicada, que en realidad más que intervención es participación en la realización de las que integran su contenido, cual se ha dejado expuesto; y en cuanto a que como establece el art. 342 de la Ley rituaria deban ponerse de manifiesto a dichas partes una vez realizados para que manifiesten lo que estimen necesario (vid. Sentencia de 19 de octubre de 1992 ) ya se ha dicho que el juzgador de apelación cumplió con tal requisito sin que la hoy recurrente expusiere nada, no ya dentro del plazo de tres días que en el precepto se señalan sino que mantuvo su silencio durante más de dos meses.

Consiguientemente y de acuerdo con lo hasta aquí descrito y razonado en los precedentes fundamentos, el perecimiento del motivo se produce: en primer y fundamental lugar, por la total ausencia de pruebas en orden a la cohabitación de la adora y el demandado, lo cual impide la generación filiativa denunciada: a su vez y en segundo lugar, porque incluso en el supuesto (no probado) de que dichas relaciones sexuales se hubieren realizado, considerada la cuestión desde el punto de vista de las pruebas dirigidas a la investigación de la paternidad, de las misma resulta que ésta no puede ser imputada al demandado, todo lo cual conduce, cual se ha explicitado con el debido detalle, a la desestimación total del motivo primero.

El segundo motivo denuncia, con base en el ordinal 5.º del art. 1.642 de la Ley rituaria civil "la infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamado en el art. 24 de la Constitución , que se invoca directamente al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ", motivación que no puede prevalecer al haber sido desestimada la precedente por no estimarse que haya existido la indefensión en aquél y en este denunciada, no siendo de reiterar los argumentos ya vertidos.

Consecuencias del rechazo de las dos motivaciones es la del recurso en su integridad, con los electos previstos para tales casos en la regla 4.º del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Celestina , contra la Sentencia que en fecha 28 de marzo de 1990, dictó la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla : se condena a dicha recurrente al pago de las costas causadas en este recurso y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesaria, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Albácar López. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Luis Martínez Calcerrada Gómez. José Almagro Nosete. Mariano Martín Granizo Fernández. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.