STS, 5 de Marzo de 1993
| Ponente | MATIAS MALPICA GONZALEZ ELIPE |
| ECLI | ES:TS:1993:19055 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 191.-Sentencia de 5 de mar/o de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe.
PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.
MATERIA: Servidumbre de paso. Títulos de adquisición.
NORMAS APLICADAS: Arts. 1.252, 539 y 540 del Código Civil. Arts. 544 y 687 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias Tribunal Supremo de 14 de junio de 1977, 6 de diciembre de 1985, 21 de octubre de 1987 y 15 de febrero de 1989.
DOCTRINA: Solo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título sea contractual o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el art. 541 del Código Civil o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los arts. 537 y 539 del Código Civil salvo que se trate de prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil.
En la villa de Madrid, a cinco de marzo de mil novecientos noventa y tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Málaga, cuyo recurso fue interpuesto por don Agustín , representado por el Procurador de los Tribunales don Bonifacio Fraile Sánchez y asistido de la Letrada doña Elena Fernández Palacios, en el que es recurrido don Octavio , representado por el Procurador de los Tribunales don Leopoldo Puig Pérez de Inestrosa y asistido del Letrado don Ernesto Díaz Bastión, y en los que también fueron parte doña Luisa , don Pedro Francisco y doña Catalina , que no han comparecido ante este Tribunal Supremo.
Antecedentes de hecho
Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Málaga fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, núm. 474/ 1988, a instancias de don Octavio , contra don Agustín , doña Luisa , don Pedro Francisco , doña Catalina , don Carlos José , doña Eva , don Benedicto , doña Alejandra , don Mariano , doña Olga y don Jesús Ángel , y herederos, sucesores y causahabientes de doña Eugenia , esposa que fue del anterior, y a cuantas personas físicas o jurídicas pudiera afectar la reclamación formulada, todos estos últimos no comparecidos en autos por lo que los mismos se han sustanciado en su rebeldía, sobre negación de servidumbre de paso sobre finca propiedad del actor.
Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... previos los trámites procesales pertinentes, dictar sentencia declarando que sobre la finca rústica propiedad de mimandante no existe servidumbre de paso en favor de la finca perteneciente a los cónyuges don Agustín y doña Luisa ; se declare el derecho del actor a impedir el tránsito por su propiedad a cualquier persona que pretenda realizarlo; se declare su derecho a cerrar o cercar su predio por los medios que estime convenientes; y declarar que caso de asistir al Sr. Agustín derecho a constituir servidumbre de paso a camino público, en favor de su finca, lo sea a través de la perteneciente a los cónyuges don Pedro Francisco y doña Catalina por haber constituido ambos predios con anterioridad un solo inmueble; con expresa imposición de las costas a los demandados que se opusieren a la pretensión de mi representado."
Admitida a trámite la demanda, por la representación de don Agustín se contesto la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, alegando excepción perentoria de "cosa juzgada material", para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... continuando el procedimiento recibir el pleito a prueba y dictar en su día sentencia absolviendo de la demanda a nuestro representado y condenando en costas al demandante por su temeridad al promover el pleito."
Por providencia de 23 de julio de 1988, el resto de los demandados fueron declarados en rebeldía, acordándose la notificación de dicha providencia y las demás que se dictaren en la sede del Juzgado.
Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 7 de noviembre de 1988 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Que acogiendo la excepción de cosa juzgada frente a la demanda promovida por don Octavio , contra don Agustín , doña Luisa , don Pedro Francisco , doña Catalina , don Carlos José , doña Eva , don Benedicto , doña Alejandra , don Mariano , doña Olga , don Jesús Ángel y los herederos sucesores y causahabientes de doña Eugenia , absuelvo a los mismos de todas las pretensiones de la demanda, excepto el derecho que asiste al actor de cercar su finca, siempre que respete el derecho de servidumbre existente en toda su extensión; sin hacer especial declaración en cuanto a las costas. Notifíquese esta resolución a los demandados rebeldes en la forma establecida en la Ley."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y substanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada dictó Sentencia en fecha 28 de junio de 1990 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Octavio , representado en la alzada por el Procurador don Jesús Montoya Martínez, contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 1988, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Málaga , en los autos civiles de juicio declarativo de menor cuantía de que dimana el precedente rollo y cuya parte dispositiva consta en el primer antecedente de hecho de esta resolución, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, y estimando, también en parte, la demanda interpuesta por el Procurador don Antonio Márquez Díaz, en nombre y representación del antes citado don Octavio , contra don Agustín , que fue representado en la instancia por el también Procurador don José Díaz Domínguez y contra doña Luisa , don Pedro Francisco , doña Catalina , don Carlos José , doña Eva , don Benedicto , doña Alejandra , don Mariano , doña Olga , don Jesús Ángel y los herederos, sucesores y causahabientes de doña Eugenia , todos cuyos demandados, con exclusión del primero, fueron declarados en rebeldía, debemos declarar y declaramos que sobre la finca rústica propiedad del actor, que se describe en el hecho primero de la demanda, no existe servidumbre de paso en favor de la finca perteneciente a los cónyuges demandados don Agustín y doña Luisa , y cuya finca también se describe en la demanda, declarando el derecho del actor a cerrar o cercar legalmente su finca por los medios legales que estime oportunos, absolviendo a lodos los demandados del resto de las peticiones formuladas en la demanda; y todo ello, desestimando la excepción de cosa juzgada opuesta por el primero de los demandados y sin hacer una expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias."
Por el Procurador de los Tribunales don Bonifacio Fraile Sánchez, en nombre y representación de don Agustín , se formalizó recurso de casación que fundó los siguientes motivos:
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Al amparo del núm. 4.º del art. 1.092 de la ley rituaria civil, consistente en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Al amparo del núm. 5.º del art. 1.092 de la Ley de enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 1.252 del Código Civil de los arts. 544 y 687 de la Ley rituaria civil en relación con los arts. 1.252 del Código Civil y de la doctrina sentada en las Sentencias de 14 de octubre de 1972 y de 21 de diciembre de 1966 (RA. 5851), 20 de enero de 1966 (RA. 7), 27 de octubre de 1966 (RA. 5851) y 19 de mayo de 1965 (RA. 2860 ), sobre la excepción perentoria de cosa juzgada material.
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Al amparo del núm. 5 del art. 1.962 de la Ley de enjuiciamiento Civil por infracción de la doctrinaestablecida entre otras, en las Sentencias de esa Sala de 1 de junio de 1986 (RA. 36631) y 27 de octubre de 1944 (RA. 1170 ).
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Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de enjuiciamiento Civil por infracción, por interpretación errónea, de los arts. 539 y 540 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial recogida entre otras, en las Sentencias de esa Sala de 27 de junio de 1980 (RA. 3080), 25 de febrero de 1956 (RA. 1502), 22 de enero de 1962 (RA. 46), 20 de diciembre de 1965 (RA. 5900), 21 de diciembre de 1990 (RA. 5604) y 30 de diciembre de 1975 (RA. 4846 ).
Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 23 de febrero, a las 11.30 horas, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe.
Fundamentos de Derecho
El presente recurso se formaliza por el demandado en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía promovido en su contra y de otros por don Octavio con la pretensión de que se declare que en su finca (la del actor) sita en el término municipal de Alhaurín de la Torre, partido de La Alquería, de 30,18 áreas de superficie no existe servidumbre de paso en favor de la finca del demandado, aquí recurrente, y otros pronunciamientos consecuentes y accesorios del primero que son irrelevantes en este recurso que se centra sobre la inexistencia de tal servidumbre de paso, habiendo recaído sentencia, tras la oposición del demandado Sr. Agustín , que en primera instancia acogió la excepción de cosa juzgada propuesta por el demandado Sr. Agustín y absolviendo de dicha demanda a los demandados salvo en lo atinente al derecho del actor a cercar su finca que no obstante tendrá que respetar el citado derecho de servidumbre en toda su extensión, la que fue revocada en apelación en el sentido que al presente recurso interesa, de que no existe derecho a servidumbre de paso a favor de la finca del Sr. Agustín sobre el predio de don Octavio .
El primer motivo del recurso al amparo del ordinal 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en lo atinente a la declarada por la sentencia combatida de la falta de prueba por el ahora recurrente de la existencia de la servidumbre de paso a su favor por falta de título. Para ello el motivo señala como documentos reveladores del error de hecho que ello supone según la parte recurrente, en primer lugar una Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Málaga de 23 de julio de 1980 sobre interdicto de recobrar la posesión que falló en favor del recurrente y en contra del recurrido. Como es obvio, este documento judicial que según doctrina no es apto a estos efectos casacionales, y por ello dice, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.658 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "en el juicio posesorio sólo se trata de proteger el hecho de la posesión sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse dentro del juicio declarativo correspondiente". En lo que atañe a la sentencia también invocada como documento que descubre casacionalmente el error de hecho consignado, que es la del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Málaga de 5 de junio de 1986 , que condena al recurrido Sr. Jesús Ángel y otro por un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial por no reponer a su prístino estado el paso a través de su finca conforme se ordenaba en la sentencia precedentemente reseñada, es patente que no añade nada en absoluto a la carencia de efectos de intitulación de la servidumbre como derecho real limitativo del dominio, a la sentencia recaída en la jurisdicción civil. Y por último, en lo que se refiere a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de mayo de 1984 recaída en los autos 205/1982 del Juzgado de Distrito núm. 2 en procedimiento de cognición (rollo de apelación núm. 5/1983 ) y en el que fue parte el ahora recurrido se revocaba la sentencia de primer grado en la que se declaraba la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la finca del actual recurrente Sr. Agustín . Pero obviamente es un documento que no puede acreditar el error denunciado, ni como se pretende con enfático empeño concederle la eficacia de cosa juzgada. Lo primero porque como se ha dicho los documentos judiciales no son aptos para acreditar el error, máxime cuando tratándose de distintas fincas la del vencido en dicho litigio don Carlos José y la del actual recurrido Sr. Octavio aunque sean colindantes y en proyección o situación rectilínea una de otra con relación al paso que se quiere legalizar como derecho real de servidumbre, no pueden perjudicar a quien no ha sido oído como parte en tal litigio, los pronunciamientos que dicha sentencia contenga porque carece de fuerza vinculante en absoluto. Por todo ello el error de hecho que se denuncia no puede prosperar amén de lo que en su momento se dirá en orden a la pretendida fuerza de cosa juzgada que se le quiere imprimir.
El segundo motivo con base en el ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala la infracción de los arts. 1.252 del Código Civil en relación con los arts. 544 y 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias que cita como doctrina jurisprudencial. La cosa juzgada, verdadero fundamento de la tesis del recurrente, tiene como base la declaración contenida en la Sentencia de laAudiencia Provincial de Málaga de 5 de mayo de 1983 en cuanto se refiere a la finca perteneciente a don Carlos José , lo que rotundamente fracasa porque ni hay identidad de personas ni aun en el sentido del tercer párrafo del articulo 1.252 del Código Civil antes invocado, ni hay vínculos posibles de solidaridad o de indivisibilidad ya que ni hay obligaciones ni prestaciones en la operatividad meramente pasiva de una servidumbre de paso y menos aun tratándose de fundos -los pretendidamente sirvientes-, independientes absolutamente y cuyo supuesto gravamen de servidumbre forzosamente ha de proceder de títulos distintos o por lo menos no se mencionan, lo que lleva forzosamente a una diferente causa pretendí porque solamente puede vincular a cada predio su propio dueño. Lo paradójico y hasta lo absurdamente patológico desde el punto de vista jurídico, es que en una situación como la contemplada pudiera arrastrar por vía de la cosa juzgada y con base en esa Sentencia de 5 de mayo de 1983 , a la constitución de un derecho real de servidumbre de paso sobre una finca diferente de la que fue objeto de su enjuiciamiento y perteneciente a distintas personas sin haber sido convocada a juicio lo que comportaría un supuesto de indefensión y de inseguridad jurídicas verdaderamente insólitos (arts. 24 y 9 de la Constitución ). Y lo que no es de recibo es el alegato de que el triunfo en ese litis deje a medio trayecto el derecho de paso del recurrente a fin de poder llegar a su finca desde el camino público, porque como dice la jurisprudencia sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el art. 541 del Código Civil o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los arts. 537 y 539 de dicho cuerpo legal salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada ames de la promulgación del Código Civil (Sentencias de 7 de enero de 1920 que invoca la Ley 15, título 31 de la partida 3.ª y de la disposición transitoria primera de aquel texto sustantivo y Sentencias de 3 de julio de 1961, 14 de junio de 1977, 6 de diciembre de 1985, 21 de octubre de 1987 y 15 de febrero de 1989 ) cuya circunstancia fáctica en punto a la cronología posesoria ni se ha insinuado ni debatido en la instancia, sin que sea argumento tampoco de fuerza convincente la existencia de esos "signos externos de servidumbre" porque esos signos no son más que unos elementos físicos que denotan una intencionalidad y una voluntad pero que en el caso de la servidumbre de paso son intrascendentes porque sin los títulos ya mencionados no sirven siquiera para iniciar en el tiempo el lapso cronológico preciso para la usucapión que no es viable en esta clase de servidumbre.
Lo expuesto precedentemente lleva consigo el fenecimiento de los motivos tercero y cuarto, simples corolarios de los anteriores -el tercero por infracción de doctrina establecida en sentencias que invoca expresamente y el cuarto que denuncia la infracción de los arts. 539 y 540 del Código Civil, ambos con el amparo casacional del núm. 5 .º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, sin perjuicio de consignar que reiterativamente hacen supuestos de la cuestión al entender, por contra a lo declarado en la sentencia combatida, que las sentencias reseñadas del otro litigio con tercera persona en el motivo primero, comportan la titulación de la servidumbre de paso denegada por la Sala de apelación, lo que hace persistir el fracaso de los motivos aquí relacionados.
Rechazados los cuatro motivos se desestima el recurso con costas al recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Agustín , contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 1990, que dictó la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada , y condenar, como condenamos, a dicha parto recurrente al pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Antonio Gullón Ballesteros. Matías Malpica González Elipe. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Matías Malpica González Elipe, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy de lo que como Secretario de la misma certifico.
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