STS, 19 de Abril de 1993

PonenteFRANCISCO JAVIER SANCHEZ DEL RIO Y SIERRA
ECLIES:TS:1993:16107
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución19 de Abril de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

Núm. 20.-Sentencia de 19 de abril de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Javier Sánchez del Río y Sierra.

PROCEDIMIENTO: Recurso contencioso-disciplinario militar, preferente y sumario, contra

Resolución del Ministro de Defensa.

MATERIA: Vulneración del derecho a la libertad de expresión: Inexistencia. Derecho a la libertad de

expresión de los militares: Limitaciones. Vulneración del principio de legalidad: Inexistencia. Falta

leve disciplinaria de emitir expresiones contrarias a decisiones del Gobierno y en contra de

autoridades.

NORMAS APLICADAS: CE. arts. 20.4, 25. LO. 6/1980, art. 26. RO., de las FAS., arts. 177,178,179,180,182. LO. 12/1985, de 27 de noviembre, arts. 8.°.28, 8.°.30, 8.°.31, 8.°.33, 9.M5, 9.°.26, 9.°.28, 38, 59.4. CPM. arts. 89, 90, 95,101.

DOCTRINA: Se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la propia Sala,

reiterando que todo miembro de las Fuerzas Armadas puede expresarse libremente, siempre que

observe con la mayor escrupulosidad el respeto debido a sus superiores jerárquicos y a la dignidad

y honor de superiores, iguales e inferiores; que observe con idéntica severidad su deber de

neutralidad política; que de cumplimiento a sus obligaciones, sobre previa autorización, cuando la

materia sobre la que pretenda manifestarse es de las sometidas a este requisito, y que acate, en

general, las limitaciones que su estatuto personal -libremente escogido y aceptado- le imponen.

Igualmente se recuerda que los problemas de tipicidad relativa son temas de legalidad ordinaria, no

discutibles en la vía preferente y sumaria.

En la villa de Madrid, a diecinueve de abril de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso contencioso-disciplinario preferente y sumario interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pozas Granero, en nombre y representación de don Jesus Miguel , Capitán de Navio en situación de reserva transitoria, contra sanción disciplinaria de ocho días de arresto en domicilio impuesta por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa por una falta leve comprendida en el núm. 28 del art. 8.° de la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Han sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el Iltmo. Sr. Abogado del Estado, y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Francisco JavierSánchez del Río y Sierra quien expresa así el parecer de la Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

En el periódico «Ya», de Madrid, correspondiente al día 21 de septiembre de 1988, fue publicado un artículo que, bajo el título «Si lo dice el general...», aparecía firmado por don Jesus Miguel , el cual quedaba identificado como Capitán de Navio de la Armada en nota al pie del mencionado artículo. A la vista de su contenido, se llevó a cabo, por parte del Comandante General accidental de la Zona Marítima del Estrecho, una sumaria información en la que recayó, con fecha 5 de octubre del mismo año, resolución por la que el Excmo. Sr. Ministro de Defensa imponía al hoy recurrente, la sanción de ocho días de arresto en domicilio como autor de «una falta leve de emitir expresiones contrarias a decisiones del Gobierno y en contra de autoridades del Ministerio de Defensa, prevista en el apartado 28 del art. 8.° de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, y sancionada en su art. 10 ». Del mencionado artículo, se citaban expresamente en la resolución ministerial, como fundamento fáctico de la sanción, los siguientes párrafos: «Sin embargo, es imposible contemplar sin ira como el único preso de más de setenta años en este país es un anciano ex General, ni sin dolor como la gracia del indulto que en su día alcanzaron incluso a los que asesinaron, ahora no llega a los que no les resta ni la salud. No entiendo ni jota de leyes, pero sé perfectamente percibir cuándo lo que llamamos justicia roza los límites de lo que conocemos por venganza.» «Pensar que las decisiones más importantes de estas cuestiones, incluso a nivel técnico, caen bajo la responsabilidad de quienes no entienden ni palote de estos asuntos no deja de tener gracia.» «Resulta increíble pensar que entre todos los Generales y Almirantes que han sobrado y aun sobran no haya ninguno capaz de desempeñar estas funciones con eficacia. Claro que siempre se ha dicho que los militares tenemos una mente estrecha, y éstos son socialistas» (término este último resaltado con letra cursiva).

Segundo

Contra la resolución sancionadora, interpuso el sancionado recuso de súplica que fue desestimado por la propia autoridad sancionadora con fecha 31 de enero de 1989 y, agotada así la vía disciplinaria, se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue dirigido a la Sala Quinta del Tribunal Supremo, si bien fue repartido, sin duda por razón de su naturaleza, a la Sala Tercera, la que, con fecha 19 de octubre de 1990, dictó Auto declarando que la competencia correspondía a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. En el escrito de interposición, el recurrente puso énfasis en que su fundamento jurídico radicaba en los arts. 1, en relación con el 40, de la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativo, desde la perspectiva de los arts. 24.1 y 106.1 de la CE . que no admiten excepción al control jurisdiccional de los actos de la Administración, por lo que no aceptaba la denegación de tal posibilidad a que aludía la resolución recurrida; añadiendo que la cita de los preceptos constitucionales mencionados, así como del art. 20.1 que garantiza la libertad de expresión, se hacía a los efectos de interposición, en su caso, del procedente recurso de amparo.

Tercero

Reclamado el expediente al Ministerio de Defensa, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo interesado, el mencionado organismo puso en conocimiento del Fiscal Togado tal circunstancia por si procedía el planteamiento de cuestión de competencia, dado el carácter disciplinario del acto recurrido. Como consecuencia de escrito del Ministerio Fiscal, esta Sala dictó, el 7 de octubre de 1991, Auto declarando su competencia y requiriendo de inhibición a la correspondiente Sala de la Audiencia Nacional, la que notificó el 23 de enero de 1992 que, mediante Auto de 11 de noviembre anterior había declarado su falta de jurisdicción ordenando el archivo de las actuaciones, sin perjuicio del derecho del recurrente a acudir ante el órgano competente en plazo de un mes, de conformidad con el art. 5.°.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Pese a que, en el plazo mencionado, el recurrente no se había dirigido a esta Sala, dictó ésta nuevo Auto, con fecha 6 de marzo de 1992, mediante el que, por las razones procesales que llevaron al inicial requerimiento de nhibición y que derivan de la propia naturaleza de esta Sala Quinta, se insistió en el requerimiento hecho, a lo que accedió el órgano requerido disponiendo, en consecuencia, la remisión de las actuaciones y el emplazamiento del recurrente para ante esta Sala. Así efectuado, se formuló el 22 de julio de 1992 demanda con base en argumentos que pueden resumirse en los tres siguientes: a) el contenido en el apartado III, letra A), que se dirige a hacer un análisis del artículo periodístico in toto, evitando así la lectura de ciertos párrafos fuera de contexto; b) el contenido de la letra B) del mismo apartado III de la demanda, tendente a poner de manifiesto la vulneración del art. 20.1 de la CE ., al haber sido sancionada una conducta especialmente protegida al ser manifestación de un derecho fundamental, y c) finalmente, el referido en la letra C), cuyo fin es el de resaltar la infracción del art. 25 de la CE . por violación del principio de legalidad, al haberse corregido una conducta inconcretada y ambiguamente descrita, no encajable en el apartado 28 del art. 8.° de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Los demás fundamentos del recurso se refieren a aspectos procedimentales, que no han sido objeto de contradicción por las otras partes comparecientes, ni afectan propiamente a la esencia de la impugnación. El demandante termina su escrito solicitando la revocación de las resoluciones recaídas en el procedimiento sancionador y en el recurso de súplica en su momentointerpuesto.

Cuarto

El Iltmo. Sr. Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, se opone a la pretensión deducida por estimar, en primer término, que la argumentación del recurrente pone de manifiesto tanto su desconocimiento de la Ley Orgánica Procesal Militar como el de la doctrina de esta Sala, en especial, la contenida en la Sentencia núm. 42, de 5 de noviembre de 1991; y, en segundo lugar, porque la sola lectura del artículo de prensa origen de la sanción muestra la -como mínimo- ligera irrespetuosidad contra el Gobierno, Tribunales, autoridades civiles, en especial los altos cargos del Ministerio de Defensa, los propios mandos militares..., entrecomillando, a sus efectos arguméntales, algunas de las frases más relevantes. En trámite de conclusiones, puso de manifiesto el representante de la Administración la posible infracción procesal de no haber tenido por parte el Ministerio Fiscal pese a que, por la índole de la sanción sufrida -procedente de falta leve- el procedimiento a seguir debió ser el preferente y sumario previsto en el art. 518 de la Ley Procesal Militar, de acuerdo con lo dispuesto en el 453 del mismo cuerpo legal . Por Auto de esta Sala, de fecha 26 de enero del año en curso, se dispuso la subsanación del defecto observado reponiendo los autos al momento procesal oportuno.

Quinto

Dentro del término legal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado formuló contestación a la demanda mediante la que se opuso a la pretensión del recurrente adhiriéndose, en primer término, a los argumentos del defensor del Estado que hizo suyos, y añadiendo una más extensa consideración del derecho a la libertad de expresión y de las limitaciones a que puede estar sometido, en especial en relación con los miembros de las Fuerzas Armadas, apoyándose para ello tanto en jurisprudencia constitucional (Sentencias 51/1984; 69/1989 ) y en la de esta propia Sala (Sentencias de 11 de noviembre de 1990, 5 de noviembre de 1991, 18 de mayo de 1992 y 24 de noviembre de 1992).

Sexto

Las partes se ratificaron en sus pedimentos en los respectivos escritos de conclusiones sucintas, habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 del corriente mes de abril de 1993, lo que se llevó a efecto.

Fundamentos de derecho

Primero

Para el examen de este recurso, resulta preciso recordar aquí la doctrina que esta Sala viene manteniendo sobre el derecho a la libertad de expresión y sobre su ejercicio por los miembros de las Fuerzas Armadas, lo que indudablemente implica alterar el orden de las alegaciones formuladas por el recurrente ya que, cuando ahora digamos hace referencia al segundo grupo de sus argumentos, es decir, al contenido en el apartado III, letra B), de su demanda. Tal alteración es imprescindible, pues difícilmente podría llevarse a cabo un eficaz estudio del artículo que motivó la sanción, sin que previamente se sienten las premisas que condicionan su definitiva calificación. En este orden, tanto el Abogado del Estado como el Fiscal Togado, han hecho referencia a diversas sentencias de esta Sala, de las que cabe deducir ya una doctrina jurisprudencial que, deriva, por otra parte, de la previamente establecida por el Tribunal Constitucional en relación con el ejercicio de la libertad de expresión en general y con su ejercicio por miembros de las Fuerzas Armadas, en particular. La primera afirmación que cabe hacer es que el militar goza también de la libertad de expresión, pero en una extensión distinta que la de los demás ciudadanos (Sentencia 5 de noviembre de 1991). El problema consiste en determinar los límites a la libertad de expresión de modo que, garantizadas la disciplina por una parte y la neutralidad política de las Fuerzas Armadas por otra, no se reduzca a sus miembros al puro y simple silencio. Esta Sala se ocupó de la cuestión ya en su Sentencia de 11 de octubre de 1990 que tuvo en cuenta lo dispuesto en los arts. 178 y 182 de las Reales Ordenanzas como manifestaciones explícitas de límites de la libertad de expresión. Con mayor extensión y con un carácter más general, la cuestión de los límites fue tratada por la Sentencia de 5 de noviembre de 1991 -y posteriormente, más resumidamente en la de 24 de noviembre de 1991- que, a partir del Auto 375/1983, de 30 de julio, del Tribunal Constitucional , los sitúa no sólo en las Reales Ordenanzas -por consecuencia de lo dispuesto en el art. 26 de la Ley Orgánica 6/1980 de Defensa Nacional y Organización Militar sino también, y ya explícitamente, en las Leyes Orgánicas de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y del Código Penal Militar. Es decir, que la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, reconocida expresamente en el art. 178 de las Reales Ordenanzas, tiene un primer grupo de restricciones en las propias Reales Ordenanzas (segunda parte del art. 178 y arts. 177, 179, 180 y 182, entre otros ), pero tales preceptos, cuya capacidad limitativa no puso en duda el Tribunal Constitucional en la resolución citada, vienen completados por un segundo grupo de disposiciones de carácter disciplinario e incluso penal. La Constitución misma configura la libertad de expresión como un derecho sometido a los otros derechos fundamentales (art. 20.4 ) y legalmente limitable en atención a fines de valor superior y no cabe ignorar que los encomendados constitucionalmente a las Fuerzas Armadas han de justificar en éstas unos ciertos linderos que las pongan a cubierto de todo riesgo de desviación de sus misiones. Por ello, no se agota el problema de la delimitación de la libertad de expresión de los militares con las Reales Ordenanzas, como erróneamente piensa el recurrente, sino que es preciso dar un paso más yacudir a los criterios que derivan de la lectura de las conductas sancionables, entre las que cabria citar, sin ánimo de agotar el tema, los núms. 28, 30, 31 y 33 del art. 8.°; los núms. 15, 26 y 28 del art. 9.°, y el núm. 4 del art. 59, todos ellos de la Ley Disciplinaria; a los art. 89, 90, 95, 101 y otros del Código Penal militar ; y todo ello sin contar con las limitaciones que, no ya como militar, sino como simple ciudadano, ha de observar en el ejercicio de su libertad de expresión. Bien puede afirmarse, como conclusión, que todo miembro de las Fuerzas Armadas puede expresarse libremente siempre que observe con la mayor escrupulosidad el respeto debido a sus superiores jerárquicos y a la dignidad y honor de superiores, o iguales e inferiores; que observe con idéntica severidad su deber de neutralidad política; que de cumplimiento a sus obligaciones sobre previa autorización cuando la materia sobre la que pretende manifestarse es de las sometidas a este requisito; y que acate, en general, las limitaciones que su estatuto personal -libremente escogido y aceptado- le imponen.

Segundo

A la vista de tales premisas, el análisis del artículo publicado por el recurrente -aunque pretenda ser solamente la apostilla a declaraciones hechas por un Teniente General- no resiste la menor crítica y ello tanto se analicen aisladamente algunas de sus frases más relevantes, como se lleve a cabo el análisis sin abandonar el contexto en que aparecen. En el primero de los antecedentes de hecho de esta Sentencia se han reproducido los párrafos resaltados por el Ministro de Defensa como constitutivos de la falta corregida.

El primero de ellos corresponde a la primera de las tres cuestiones que el sancionado suscitó en su artículo: La referente a militares cumpliendo prisión como consecuencia de los sucesos conocidos abreviadamente como del 23 F. Es cierto, como se afirma en el recurso, que el articulista comienza por censurar aquellos acontecimientos y muestra su conformidad con las consecuencias penales que de ellos derivaron. Pero tal introducción no puede desvirtuar su intencionalidad final que no fue otra que poner de manifiesto su disconformidad con el trato que en 1988 recibía todavía uno de los condenados, llegando a la insinuación de que tal trato había dejado de ser justo para pasar a ser un acto de venganza. Es cierto que tal afirmación no aparece tan tajantemente expuesta y por eso, quizá, la frase no fue calificada como infracción más grave, aunque, tal como aparece redactada, oculta en su fondo no sólo una crítica a autoridades militares, sino también a las judiciales de las que, en definitiva, depende la vigilancia del cumplimiento de las penas tal como resultan de la Sentencia condenatoria. Hay, pues, como mínimo, como manifiesta el Abogado del Estado, una ligera o leve irrespetuosidad, que no desaparece por el hecho de que la conclusión sancionable haya ido precedida de argumentos no sancionables. Es decir, la sancionabilidad está clara en el contexto y fuera del contexto.

Se reproducen en la resolución sancionadora otros dos párrafos que corresponden al segundo de los asuntos tratados en el artículo que es el referido a lo que, al parecer, calificó el Teniente General comentado como «civilización» del Ministerio de Defensa. Si se leen con detenimiento los tres párrafos dedicados a la cuestión, no tenemos más remedio que concluir que los escogidos por el Ministro para sancionar son, quizá, los menos ofensivos para las autoridades civiles del Ministerio, pues el anterior y el siguiente (párrafos quinto y séptimo del artículo) pasan probablemente los límites del necesario respeto a la dignidad personal de los aludidos. Afirmar, como se hace en la demanda, que la única pretensión al tratar de la ocupación de cargos ministeriales por pesonas no militares y, por tanto, no profesionales, era la de plantear la importante cuestión de la tecnificación de las administraciones públicas dejando a salvo siempre el respeto debido a aquellas personas, es querer cerrar los ojos al contenido real del artículo salido de la pluma del sancionado, que opina de ellas «que no entienden ni palote de estos asuntos», que, frente a la estrecha mente de los militares, están tales personas que son «socialistos», inocente juego de palabras, según la demanda, que culmina a renglón seguido con la afirmación de que «el prestigio de los que mandan en estos menesteres concretos anda por los suelos». Parece, por tanto, que las frases destacadas por el Ministro tienen su propio sentido se lean solas o acompañadas, por no decir que, si se leen con cuanto les precede y les sigue, la conclusión sobre el exceso en la expresión es todavía más grave. No cabe, por tanto, sino concluir que también en esta parte del artículo hubo, como mínimo, falta de respeto, sin que los argumentos de la demanda logren borrar la impresión que se deduce de su simple lectura.

El demandante parece lamentar que la resolución sancionadora no se haya ocupado del tercero de los asuntos tratados en el artículo -la política de ascensos- al afirmar que «no ha merecido la gloria de ser destacado...». Pero con ello da muestra de no querer comprender el sentido de la sanción, que no se impuso tanto por el fondo como por la forma de decir, de modo que, respetando la libertad de expresión, como ordena la Constitución, se apreció una falta en el modo de decir y sólo cuando el modo de decir fue impertinente, irrespetuoso y, en ocasiones, hasta chabacano. Parece, pues, razonable que cuando la opinión -naturalmente, también discutible- se expuso con la necesaria corrección, se pasase por alto aquélla ya que, si en sí misma no es sancionable la tesis, y está respetuosamente expuesta, no ha lugar a ocuparse de ella.Tercero: Estima, finalmente, el recurrente que la imprecisión en la descripción de la conducta sancionada es incompatible con el principio de legalidad establecido en el art. 25 de la CE . Basa tal supuesta inconcreción en el párrafo de la resolución que reproduce literalmente y que dice así: «...el artículo aquí examinado y en especial las frases transcritas, constituyen una falta leve de emitir expresiones contrarias a decisiones del Gobierno y en contra de autoridades del Ministerio de Defensa, prevista en el apartado 28 del art. 8.° de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, y sancionada en su art. 10.° ». Deduce de este párrafo que la resolución adolece: De inconcreción del comportamiento objeto de la sanción, que impide una correcta defensa; imprecisión total sobre qué decisiones gubernamentales han sido contradichas por el inculpado; e indeterminación de qué autoridades del Ministerio de Defensa han sido víctimas de los ataques del autor del artículo. Esta Sala debe disentir de tales conclusiones. Es bien sabido que las resoluciones dictadas en los procedimientos por falta leve tienen un contenido mínimo al que se refiere el art. 38 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas sin que sea exigible formalismo alguno: Es suficiente un breve relato de los hechos incluyendo las manifestaciones del infractor, su calificación jurídica y la sanción impuesta con referencia a los recursos utilizables. Pese a tal simplicitud, en el presente caso se concretaron, en un primer resultado los hechos que no eran otros que los párrafos del artículo que han sido ya objeto de comentario anteriormente; en resultando aparte, las manifestaciones del sancionado en su descargo; y en el primer considerando, se incluyó la calificación jurídica de los hechos con las palabras reproducidas por el recurrente y que, según él, conducen a la triple inconcreción de hechos en que basa su argumentación. Es de temer, que en la demanda se ha confundido la calificación jurídica con los hechos, porque si algo hay evidente en la resolución sancionadora son sus antecedentes fácticos consistentes en que, en artículo publicado en el diario «Ya» por el Capitán de Navio sancionado, se vertían frases concretas que copia literalmente y que aquí no reproducimos puesto que ya han sido suficientemente analizadas en nuestro anterior fundamento. No hubo, pues, inconcreción de los hechos. Ni es admisible preguntarse por cuál o cuáles hayan sido las decisiones del Gobierno que han sido criticadas o las autoridades ministeriales que han sido ofendidas, pues unas y otras aparecen con meridiana claridad, no ya a lo largo del artículo, sino en las propias frases que fueron fundamento fáctico de la resolución, sobre la que, si algún reproche cabría hacer, sería quizá el de su benevolencia. Hay, por tanto, una correcta calificación de los hechos. El párrafo 28 del art. 8.° de la Ley Disciplinaria define como falta leve, «emitir o tolerar expresiones contrarias o realizar actos levemente irrespetuosos contra... el Gobierno, su Presidente, el Ministro de Defensa, las autoridades y mandos militares, las autoridades Civiles...», etc. Lo sancionable es, por tanto, la emisión de opiniones contrarias a..., la tolerancia de tales expresiones u opiniones y, finalmente, cualesquiera actos levemente irrespetuosos contra... Un artículo en que se incluye una opinión contraria al trato que legítimamente recibe un determinado condenado, en el tono en que tal opinión se manifiesta, constituye evidentemente una expresión crítica hacia determinadas autoridades, en este caso judiciales, y contra el Gobierno en cuanto tal crítica se pone en conexión con la posible concesión de un indulto y con el posible abuso de esta institución al ser aplicado a asesinos y no a otro tipo de delincuentes. Tal como de manifestarse es, como mínimo, una expresión crítica leve que conlleva, además, leve irrespetuosidad hacia quien se dirige. Opinar de quienes ocupan cargos en el Ministerio de Defensa que no entienden ni palote es también, como mínimo, una opinión contraria al Gobierno que los designa y una falta de respeto a los designados. Afirmar, por tanto, que los hechos que sirvieron de base para sancionar -inclusión de determinadas y muy desafortunadas frases en un artículo publicado en un diario- no encajan en la falta del núm. 28 del art. 8.° sólo seria admisible si se plantease en el terreno de la tipicidad relativa y se señalase otro tipo de falta más adecuado, problema, por cierto, que no podría ser discutido en este procedimiento preferente y sumario. Pero no es el caso: Lo que el recurrente pretende es que se le reconozca su libertad de expresión con carácter absoluto con la lógica consecuencia de la imposibilidad de tipificación de su conducta como falta. Pero, como ya se dijo, ni aquella libertad es un valor absoluto, ni las frases publicadas son inocuas: Su calificación como falta leve es, en consecuencia, legal y no es admisible la argumentación que se refiere a la vulneración del art. 25 de la CE .

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador don Luis Pozas Granero en representación de don Jesus Miguel , Capitán del Navio, contra sanción de ocho días de arresto en su domicilio, como autor de una falta leve del art. 8.°, núm. 28 de la Ley Orgánica 12/1985, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por no existir la denunciada violación de los arts. 20.1 y 25 de la CE .

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.-José Luis Bermúdez de la Fuente.-Francisco Javier Sánchez del Río y Sierra.-Rubricados.

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