STS, 22 de Febrero de 1993
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:1993:15295 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 542.-Sentencia de 22 de febrero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr don Luis Román Puerta Luis.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley
MATERIA: Delito contra la salud pública. Tráfico de drogas. Presunción de inocencia. Entrada y
registro.
NORMAS APLICADAS: Art. 242.569 y 849 LECr; arts. 18 y 24 CE; artsll, 238 y 281 LOPJ .
JURISPRUDENCIA CITADA: STS 22 de octubre de 1992
DOCTRINA: El carácter de policías municipales no constituye ninguna circunstancia personal que inhabilite para ser testigo en causa penal, al contrario de lo que sucede con los funcionarios policiales que practiquen la diligencia de registro.
En la villa de Madrid, a veintidós de febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por los acusados don Mariano y doña Alicia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Luis Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Martínez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 33 de Madrid instruyó diligencias previas núm. 1.976/1990 contra Mariano y Alicia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 26 de febrero de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Sobre las 11,00 horas del día 24 de abril de 1990 los acusados Mariano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 14 de junio de 1989 por defraudación del fluido eléctrico, y Alicia , mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron detenidos por funcionarios de la Policía, ya que al registrar éstos, con la debida autorización judicial, la chabola en la que vivían, sita entre las calles de DIRECCION000 y de DIRECCION001 e identificada con el núm. NUM000 . encontraron en un bote de cristal una bolsa conteniendo 12,8 gramos de heroína con una riqueza del 37,1 por 100, otra bolsa conteniendo 25,9 gramos de heroína con una riqueza del 10,6 por 100, otra con 8,7 gramos de heroína con una riqueza del 10.6 por 100 y otra con 8,7 gramos de cocaína con una riqueza del 28.4 por 100, además de un dinamómetro, una balanza y una cucharilla con restos de sustancia estupefaciente, teniendo destinadas las sustancias que les fueron ocupadas a su posterior venta a terceras personas. En la chabola se intervinieron, además. 123.000 ptas obtenidas por los acusados vendiendo sustancias estupefacientes.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Mariano y Alicia , como responsables en concepto de autores deun delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión menor, con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo y multa de 1.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio caso de impago de treinta días y al pago por mitad de las costas procesales. Se declara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los acusados Mariano y Alicia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando como motivo único: Infracción de ley al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la LECr , en relación con el art. 5.4.° de la LOPJ , por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2.° de la Constitución .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó su único motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos para señalamiento de día para la votación y fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el día 17 de febrero pasado.
Fundamentos de Derecho
La representación de los acusados ha formulado un único motivo de casación, al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse violado el principio de presunción de inocencia que garantiza la Constitución Española en su art. 24.2.° , al haberse dictado la sentencia basándose en pruebas obtenidas sin los debidos respetos a los derechos fundamentales que garantiza la Constitución Española.
Alega la parle recurrente, en apoyo de este motivo, que para que el Tribunal, o el Juez, puedan llegar a la convicción sobre la culpabilidad de las personas implicadas en un proceso es necesario que se observen todos y cada uno de los requisitos que establecen las leyes procesales... En el supuesto que nos ocupa prueba de cargo existente sería la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los inculpados, pero cuando esta diligencia se practica sin observar lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal adolece de un vicio insubsanable que la invalida como tal prueba. Destaca, a tal fin que la diligencia se practicó sin la presencia de Secretario Judicial y que los testigos que estuvieron presentes eran dos policías municipales. Tampoco estuvieron presentes los interesados, al haber sido trasladados a comisaría, y, para acreditarlo, cita los datos horarios que constan en el folio 11 (acta de diligencia de entrada y registro) y los folios 14, 15 y 16 (diligencias de información de derechos a los detenidos), al decirse que aquella concluyó a las 12,00 horas y que éstas se efectuaron a las 11,30, 11,35 y 11,40 horas del día de autos. Y de todo ello concluye que resulta evidente que las graves infracciones de que adolece esta diligencia la hacen nula de pleno derecho por adolecer de defectos insubsanables.
Una vez más se plantea ante esta Sala la debatida cuestión de la invalidez de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de una persona, autorizada judicialmente, pero cumplimentada sin observar íntegramente las exigencias prevenidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acerca de la cual -justo es reconocerlo- no es absolutamente pacífica y uniforme la doctrina de esta Sala.
Puede sentarse, como punto de partida, que cuando la diligencia de entrada y registro se lleva a efecto con la pertinente autorización judicial no puede hablarse de ninguna infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el art. 18 de la Constitución ( AATC de 11 y 16 de marzo de 1991 ). Lo cual tiene particular relevancia por cuanto el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales».
La diligencia de entrada y registro -según disponía el art. 569 de la LECr , a tenor del texto vigente al tiempo de practicarse la que es objeto de debate en el presente motivo - había de practicarse siempre a presencia de Secretario, que, conforme establece el art. 281.1.º de la LOPJ , es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales. La plenitud de la fe pública enlos actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos ( art. 281.2.º LOPJ ). En consecuencia, la diligencia practicada sin la intervención del Secretario Judicial carece de validez probatoria.
El art. 238.3.º la LOPJ , por su parte, establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Y el art. 242 de la misma ley -conforme al principio de conservación del actopreviene expresamente que: 1. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 2. La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás partes del mismo que sean independientes de aquélla.
Resta por decir que el carácter de policías municipales no constituye ninguna circunstancia personal que inhabilite para ser testigo en causa penal, al contrario de lo que sucede con los funcionarios policiales que practiquen la diligencia de registro, por cuanto, al hacerlo como delegados del Juez de Instrucción, viene a tener el carácter de auxiliares judiciales que les priva de la posibilidad de actuar también como testigos en el acto del juicio oral (Sentencia de 22 de octubre de 1992).
De todo lo dicho se desprende que en las diligencias de registro practicadas sin la intervención del Secretario Judicial -preceptiva al tiempo de llevarse a cabo la que es objeto de esta causa-, el acta levantada carece de todo valor probatorio para acreditar la ocupación y existencia material de lo que en ella haya podido descubrirse. Lo cual no impide que su existencia pueda acreditarse por otros medios probatorios, tales como la confesión de los inculpados o el testimonio de los testigos, entre ellos los que hayan presenciado la diligencia de entrada y registro, cuando ésta se haya practicado sin vulneración de los derechos y de las libertades fundamentales de la persona ( art. 11.1.º LOPJ ).
En referencia ya al presente caso, debe ponerse de manifiesto que la diligencia de entrada y registro llevada a cabo por la Policía en el domicilio de los recurrentes se practicó en virtud de mandamiento judicial (folios 11 y 12), interviniendo como testigos los policías municipales núms. 4.069.1 y 3.223.9 (don Fidel y doña Valentina ), que comparecieron al acto de la vista del juicio oral (ver acta del mismo).
En el juicio oral la testigo doña Valentina (policía municipal núm. 3.223.9), a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que intervino como testigo en el registro de la chabola; que cacheó a la señora y la encontró unas joyas que llevaba en una bolsita entre las prendas interiores; que en el registro los funcionarios encontraron unos cuantos gramos de droga y una balan/a de precisión. Y, respondiendo a la defensa de los acusados, que la balanza la encontró otro compañero y se la enseñaron allí en la chabola: que estaban delante los dos acusados; que tras el registro la sacaron fuera de la chabola a la acusada y la llevaron al furgón. Por su parte, el testigo don Fidel (policía municipal núm. 4069.1), en el mismo acto, a preguntas del Fiscal, dijo que estuvo dentro de la chabola durante el registro; que cuando se hizo había gente dentro: que recuerda que la señora estaba dentro de la chabola; que cree recordar que se encontraron algunas papelinas y cree que a la señora se le sacó una bolsa con unas joyas que le encontró su compañera al cachearla. Y a preguntas de la Defensa, que una vez que se hizo el registro y se ocuparon las joyas y salieron unas papelinas se le detuvo y se le llevó al coche policial, que se mostró a los acusados lo que se había encontrado y dónde se había encontrado.
El examen de los autos, finalmente, permite comprobar, además: a) Que el hijo del acusado, Jesús María (nacido el 11 de abril de 1972), en declaración prestada ante la Policía, a presencia del Letrado don Enrique Calvo Hernández, manifestó que sí sabe que en la casa de sus padres vende drogas, pero que el dicente no tiene nada que ver con esos hechos (folio 17). Posteriormente, ante el Juez de Instrucción, dijo que no ratificaba la declaración prestada ante la Policía porque tenía miedo cuando lo hizo y porque los policías le ofrecieron dejarle en libertad si decía que sus padres vendían droga (folio 43). Este testigo no compareció luego en la vista del juicio oral, b) El Letrado que asistió en las dependencias policiales al anterior testigo, don Enrique Calvo Hernández, ante el Juez de Instrucción, manifestó: Que recuerda el contenido de la declaración y que el mismo se la leyó al detenido. Que según su entender, toda la declaración fue realizada en un ambiente normal, sin que el detenido recibiera ningún tipo de presión para declarar en algún sentido. Que no recuerda que el tono de las preguntas que se le hicieron fuera capcioso o sugerente. Que recuerda que la actuación del sujeto que declaró en cuanto a sus actividades mentales, eran normales, no pareciendo estar afectado en ese momento por ningún tipo de dependencia a drogas. Que no presentaba ni desasosiego físico ni nerviosismo. Que el declarante recuerda especialmente aquella declaración por el hecho de que en determinado momento aquél hiciera una incriminación de sus padres, lo que le sorprendió (folio 65). Este testigo compareció a la vista del juicio oral donde, a preguntas del Fiscal, relató pormenorizadamente lo que ya había declarado ante el Juzgado, sin que la Defensa de los acusadosle formulase pregunta alguna (acta del juicio oral), c) La recurrente Alicia , en declaración prestada ante la Policía, a presencia de Letrado, manifestó que el día en que fue la Policía a registrar su chabola, sobre las 9,30 de la mañana, un muchacho que se llama Manolo, al que conoce pero ignora dónde vive, como tampoco sabe sus apellidos, le entregó, sin que lo supiese su marido, un tarro para que se lo guardase, y ella lo recogió sin saber lo que contenía. Que ignora el contenido del tarro. Que no sabe nada ni de la balanza ni del dinamómetro, aunque supone que estaba junto con el tarro, y ella se limitó a ponerlo en el mueble (folio 25). Posteriormente ante el Juez de Instrucción, también a presencia de Letrado, dijo que el tal Manolo le dejó un tarro de cristal para que se lo guardara diciéndola que volvería enseguida. Que ella cogió el tarro y, sin fijarse en más, lo metió en el mueble-bar de su casa. Que una media hora después de haberse ido esta persona fue cuando llegó la Policía a hacer el registro de su casa (folio 47). d) Los testigos don Gabriel - Inspector de Policía que no intervino en el registro- y don Federico -también Inspector de Policía-, en el acto de la vista del juicio oral, a preguntas del Fiscal y de la Defensa de los acusados, manifestaron: El primero, que era el Jefe de grupo e instructor de las diligencias, que fue quien pidió el mandamiento de entrada y registro, y que en la chabola de los acusados observaron que había mucho trajín de entrada y salida. Y el segundo, que estuvo vigilando la zona unos dos día antes; que vieron que acudían jóvenes y luego se inyectaban en un descampado próximo; que localizaron la chabola donde se introducían estos jóvenes, por lo que dedujeron que en esa chabola se podía estar traficando, habiendo identificado el número de la chabola para pedir el correspondiente mandamiento de entrada y registro; que llegaron por sorpresa a la chabola; estaban el marido y la mujer, y esperaron la llegada de la Policía Municipal para realizar el registro; que al llegar la Policía, la mujer intentó meterse dentro de la chabola y se dirigió a un armario, pero los compañeros la detuvieron.
Importa destacar también que los datos horarios que constan en los folios citados por la parte recurrente son correctos, pero no son los únicos que pueden tenerse en cuenta, dado que al folio 8 se hace constar que los funcionarios de Policía entregaron a los detenidos (luego acusados y hoy recurrentes) a las 12,00 horas del día 24 de los corrientes. Este dato, las manifestaciones de los policías municipales sobre las personas que estuvieron presentes en la diligencia de registro y la relatividad con que siempre deben estimarse los datos horarios no reflejados de forma automática, privan de toda relevancia a la manifestación de la parte recurrente de que el registro se llevó a cabo sin la presencia de los acusados.
A la vista de todo lo dicho, teniendo en cuenta que la diligencia de registro no se llevó a efecto con vulneración de ningún precepto constitucional, que los testigos que intervinieron en la misma comparecieron a la vista del juicio oral, que la propia acusada reconoció que tenía el tarro de cristal e, indirectamente, la balanza y el dinamómetro, que las sustancias intervenidas fueron debidamente analizadas (folio 81), que los funcionarios de Policía que comparecieron como testigos de cargo en el juicio oral manifestaron que habían observado la chabola de los acusados, advirtiendo que había en ella un gran trajín de entradas y salidas y que los jóvenes que salían de la misma seguidamente se inyectaban en un descampado próximo; unido al reconocimiento del hijo de los acusados de que éstos se dedicaban a la venta de droga, acerca de lo cual, como testigo de cargo, depuso en el juicio oral el Letrado que le asistió cuando prestó declaración ante la Policía, constituyen, sin la menor duda, un conjunto probatorio que no puede ser tildado de ilegal y que tiene en su conjunto suficiente entidad inculpatoria contra los acusados.
Es preciso concluir, por tanto, que el motivo carece de fundamento y no puede prosperar.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Mariano y Alicia , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de febrero de 1991 . en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago, por mitad, de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Luis Román Puerta Luis.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la ¡interior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
