STS, 4 de Febrero de 1993

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido el recurso núm. 24/89, promovido por «Food Exprés, S. A.», y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Málaga, sobre denegación de la licencia para la apertura de un bar en quiosco de la Marina.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 15 de marzo de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Que desestimando los motivos de inadmisión del recurso y estimando éste debemos declarar y declaramos nulos, por no ser ajustados a Derecho, los acuerdos del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad, de fecha 25 de septiembre de 1987 y 31 de marzo de 1989, por los que se acuerda la extinción de la concesión del derecho de superficie del actor, así como los Decretos del limo. Sr. Alcalde de Málaga de fecha 6 de mayo de 1988, denegando la licencia de apertura del quiosco de autos, y el de 19 de mismo mes y año acordando el desahucio administrativo, y el Decreto de 22 de junio de 1989del Concejal de Urbanismo ordenando la demolición del quiosco, así como todos los actos de ejecución o actuaciones municipales que sean ejecución de actos o resoluciones de los actos anteriormente declarados nulos; y en su consecuencia deberá mantenerse al actor en su posesión, en su calidad de titular de un derecho de superficie sobre la parcela y quiosco de autos, en tanto en cuanto no se decrete la extinción de tal derecho por la Jurisdicción civil competente o transcurra el plazo de la concesión, una vez ampliado al tiempo del cual ha estado privado el actor del mismo, condenando a la demandada a la reconstrucción del quiosco de la Marina, así como de la indemnización de daños y perjuicios originados al actor, lo que deberá determinarse en trámite de ejecución de Sentencia, y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes».

La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero.-Que funda la inadmisión de la demanda en el hecho de que el acuerdo plenario de 31 de marzo de 1989 (resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 25 de septiembre de 1987) se notificó a los interesados el 14 de abril de 1989 interponiendo por estos recursos de reposición el 13 de mayo, y de conformidad a lo dispuesto en el art. 54.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa "transcurrido un mes desde la interposición del recurso de reposición sin que se notifique su resolución, se entenderá desestimado y queda expedita la vía contencioso- administrativa", por tanto, hasta las doce de la noche del día 13 de junio no terminaba el plazo concedido de un mes al Ayuntamiento demandado para contestar a la actora al referido recurso de reposición por ella interpuesto, mas aunque la actora interpuso el recurso contencioso- administrativo el mismo día 13 de junio, todavía el acto administrativo no era firme, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.° del Código Civil "si los plazos estuvieren fijados por meses se computarán de fecha a fecha"; sin embargo, el hecho de interponerse el presente recurso antes de que se produjere la denegación expresa o presunta del recurso de reposición era un defecto subsanable y más dado el carácter antiformalista de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por lo que el defecto queda subsanado si la administración no notifica la resolución expresa en aquel plazo o notifica resolución expresa denegatoria, lo cual no ocurrió en el caso de autos, así en tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1929 , y aunque esta doctrina jurisprudencial fue rectificada por las de 31 de octubre de 1956 y 19 de enero de 1954, sin embargo, las más modernas resoluciones, en atención al principio antiformalista de la Ley, el art. 24 de la Constitución Española , y razones de economía procesal han declarado subsanable tal defecto, pues declarar la inadmisiblidad del recurso contencioso-administrativo en tales casos, conduciría a que el demandante tendría que iniciar de nuevo el recurso contencioso-administrativo sobre el mismo objeto en el supuesto de que en el momento de dictarse Sentencia todavía estuviere dentro del plazo, por ello las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1977 y 29 de noviembre de 1982 vuelven al criterio de la de 29 de diciembre de 1929 , y dado que en el caso de autos no consta en éstos que el Ayuntamiento notificare dentro del plazo del mes que expiraba a las doce de la noche del día 13 de junio de 1989 resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición interpuesto, tal defecto quedó subsanado. Segundo.-Que a mayor abundamiento, ni siquiera es necesario acudir a un criterio amplio o flexible en materia de inadmisiblidad para sentar conclusión distinta a la sostenida por el demandado, ya que cuando se interpuso el presente recurso sólo faltaban unas horas para que transcurriere el plazo de un mes, por silencio administrativo, para considerar apurada la vía administrativa, es decir, para que la denegación del recurso de reposición por silencio administrativo se hubiere producido, por lo que es obvio que el paso del tiempo -unas horas-subsanó tal defecto mínimo imputable a una interposición prematura, cuando al formalizarse la demanda, no sólo se había producido el acuerdo desestimatorio presunto del recurso de reposición, sino que la actora impugnaba globalmente el acuerdo expreso y el presunto, sin que sea admisible en Derecho una tesis rígida que desnaturalizaría la finalidad del proceso contencioso (Exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa), conduciendo a una real denegación de justicia -en contra de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española -, aparte de infringir criterios generales de seguridad jurídica y economía procesal, así en tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1982 . Tercero.-Que en cuanto a la posibilidad de ampliar las acciones en la demanda, al ampliar el actor al Decreto de 22 de junio de 1989 , que no se había solicitado al interponerse el recurso, el art. 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige para la ampliación de las acciones deducidas en el escrito de interposición, que los nuevos actos administrativos se hubieren producido antes de formalizarse la demanda, guarden relación con los impugnados y que se solicite dentro del plazo de dos meses de su notificación, así en tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1989 , supuestos éstos que se cumplen en el caso de autos, pues aunque respecto al último de ellos la demanda fue presentada el día 1 de septiembre de 1989, es decir, cuando había transcurrido el plazo de dos meses, sin embargo, la misma tiene fecha de 4 de agosto de 1989, y su presentación aunque tuviere lugar el día 1 de septiembre se debió al carácter de ser inhábil el mes de agosto para actuaciones judiciales por lo que es indudable que la ampliación se había producido dentro del referido plazo de dos meses de haber sido notificado al actor la resolución del acto administrativo y sin que fuere preciso cumplir la exigencia del párrafo 2.° del art. 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por cuando el expediente administrativo deesta última resolución, al que se extiende la ampliación del recurso, figuraba unido con el de los primitivos, por constituir el final de las mismas actuaciones, viniendo a ser una ejecución de aquélla, y en el mismo sentido la Sentencia de 23 de octubre de 1989 que permite la ampliación de acciones siempre que se haga dentro del plazo de dos meses que señala el art. 58 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , nunca después, aunque pueda prescindirse del trámite de reclamación del expediente y publicación en la prensa oficial, requisito este último no siempre exigido por la Jurisprudencia, circunstancias éstas que llevan a desestimar los motivos de inadmisión. Cuarto.-Que entrando en el fondo del asunto y en relación con el acuerdo plenario del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad de fecha 25 de septiembre de 1987 y del acuerdo resolutorio del recurso de reposición contra aquél interpuesto resulta que el Ayuntamiento demandado en Pleno y en sesión extraordinaria celebrada el día 28 de noviembre de 1964 acordó la cesión del derecho de superficie de una parcela de terreno desafectada al uso público, situada en los jardines del parque junto al paseo de Cánovas del Castillo a favor de don Luis Alberto y en la que se ubica el denominado "Quiosco de la Marina", elevándose tal acuerdo a escritura pública el 14 de junio de 1982, es decir, la cesión del referido derecho de superficie por el plazo de cincuenta años, permitiéndose en la estipulación tercera de dicha escritura a don Luis Alberto el derecho de poder ceder, transmitir, enajenar o gravar el derecho de superficie adquirido, de conformidad a lo previsto en el párrafo 2° del art. 171 de la Ley del Suelo -de la antigua de 1956- cuya escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad; posteriormente, en junio de 1993 el cesionario solicita autorización del Ayuntamiento para ceder su derecho, siendo la misma concedida por acuerdo plenario municipal de 27 de noviembre de 1983, y finalmente el 3 de junio de 1983, el actor, en representación de "Food Express, S. A.", comunica al Ayuntamiento de esta ciudad la adquisición del derecho de superficie sobre el quiosco de la Marina, otorgándose la correspondiente escritura pública a favor del nuevo cesionario el 17 de diciembre de 1985, por lo que resulta que nos encontramos con un derecho de superficie otorgado con arreglo a la Ley del Suelo antigua y no de una simple concesión administrativa, por lo que no cabe la resolución por rescate de ésta, al no tratarse de una concesión sino de un derecho de superficie, por lo que precisa examinarse la naturaleza y alcance del derecho cedido. Quinto.-Que la superficie constituye un derecho real sobre el suelo y al mismo tiempo una propiedad superficiaria y separada, es decir, comprende dos relaciones jurídicas distintas, una entre el superficiario y el dueño del suelo ajeno y otra entre el superficiario y la construcción la primera relación íntegra lo que puede llamarse el derecho de superficie en sentido estricto, que se polariza en una verdadera concesión ad aedificandum, o sea, el derecho de poder levantar en suelo ajeno una construcción propia, renunciando el dueño del suelo, por esa concesión a la Ley de accesión y facultando a un tercero, mediando o no contraprestación de un canon, para construir; pero esa concesión de la que nace el derecho a edificar, no ha creado, sin embargo, la propiedad superficiaria, pues la construcción no existe todavía y como dice la doctrina, en el día en el que la construcción se realice no desaparecerá, ya que el derecho ad aedificandum que ha hecho posible la propiedad separa sigue perdurando, como lo demuestra el hecho de que en el caso de destrucción de lo edificado, el superficiario concesionario continuará teniendo el derecho a construir nuevamente, en tanto en cuando no transcurra el plazo; por tanto, el derecho de superficie ad aedificandum da ocasión para que pueda existir la propiedad superficiaria y aunque hasta hace poco el derecho de superficie ha estado huérfano de normativa legal, ya que sólo existía el art. 1.655 del Código Civil que dispone "que los foros y cualesquiera otros de naturaleza análoga que se establezcan después de la promulgación del Código Civil...", habiendo considerado la Jurisprudencia que entre los de "naturaleza análoga" se encuentra la superficie - Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1941 - y que la misma es muy similar al censo enfiteútico - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1928 -, teniendo este criterio su asiento en el art. 1.611, párrafo 3.°, del Código Civil que expresamente afirma la analogía entre el foro y la superficie, más modernamente el derecho de superficie aparece expresamente reconocido tanto en la antigua como en la moderna Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 -art. 17.1.2- como en el art. 16 de la Ley Hipotecaria que lo configura como un derecho real y por tanto inscribible. Sexto.-Que en consecuencia y dado que lo transmitido al causante del actor fue un derecho de superficie sobre bienes propios desafectados al uso público por el Ayuntamiento demandando de acuerdo con la Ley del Suelo de 1956 , tal derecho de superficie, como institución de derecho privado, sólo puede extinguirse con arreglo a las normas del derecho privado, es decir, ante la jurisdicción civil que es la única competente, mas nunca del modo en que se ha realizado en los actos recurridos que confunden la concesión administrativa con el derecho de superficie, sin que pueda objetarse, tal como hace el demandado que la cesión del derecho de superficie fue un acto en fraude de Ley y por tanto nulo de pleno derecho, al prescindir del trámite de subasta para su adjudicación, ya que tanto la antigua Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 -aplicable en la época en que se efectuó la cesión- en su art. 156, como en el núm. 1 del art. 172 de la vigente Ley del Suelo, exigían el trámite de subasta pública, y aunque los arts. 155 y 156 de la antigua Ley permitían la adjudicación directa, ello sólo podía realizarse cuando la cesión era sin propósito de lucro, supuesto distinto al de autos, por lo que precisa examinarse la pretendida nulidad. Séptimo.-Que si bien es cierto que los preceptos mencionados de la antigua y de la moderna Ley del Suelo exigían para el supuesto de autos la subasta pública, pues ésta constituye el procedimiento ordinario de enajenación de bienes de entidades locales, y así lo establece expresamente el art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Decreto de 13 de junio de 1986 , no menos cierto es que la infracción de tales preceptos porel propio Ayuntamiento demandado no implica en todo caso una nulidad de pleno derecho de referido acto administrativo y de los posteriores de los que trae causa, pues los supuestos de nulidad de pleno derecho sólo se dan determinados y tasados en el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo (y algunos supuestos excepcionales señalados por la propia Ley) y aunque el supuesto de autos pudiera incardinarse en el art. 47.1 c) "los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", sin embargo, dado la fecha de la concesión del derecho de superficie hace más de veinticinco años, constituido mediante escritura pública inscrita en el Registro de Propiedad, cuyo derecho fue adquirido por persona que tiene la condición de tercero hipotecario - art. 34 de la Ley Hipotecaria - la pretendida nulidad de pleno derecho, y en su consecuencia la facultad de su declaración tanto en vía administrativa -art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo - como en vía Jurisdiccional -y aunque tal nulidad puede declararse incluso de oficio-, tiene un límite señalado en el art. 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , dado que al anular un acto administrativo declarativo de derecho o a favor de los particulares, entran en conflicto los dos principios básicos de todo Ordenamiento jurídico: el de la seguridad jurídica y el de la legalidad, exigiendo el primero que sé ponga un límite a la facultad de revisión de oficio y consiguientes impugnaciones de actos o disposiciones administrativas amparadas por la presunción de legitimidad y cuando se llega a ese límite hay que dar eficacia y consagrar la situación existente, principio de seguridad que tiene un valor sustantivo y puede ser alegado y opuesto por las parte litigantes y estimado incluso de oficio, pues el art. 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone que las facultades de anulación y revocación no pueden ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultase contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las Leyes - Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1982 - precepto éste del art. 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , aplicable no sólo por la Administración, sino también por los Tribunales en vía de recurso administrativo o jurisdiccional - Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1982 y 18 de octubre de 1982 -, pues aunque las acciones de nulidad pueden ejercitarse en cualquier momento, ello no quiere decir que sean rígidamente imprescriptibles o eternas, dado el límite genérico contenido en la cláusula del art. 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , circunstancias éstas que llevan a desestimar la nulidad de pleno derecho del mentado acto administrativo. Octavo.-Que en relación a la nulidad de la resolución de 6 de mayo de 1988, fundamenta la no concesión de licencia de apertura en que el Plan de Ordenación vigente declaraba incompatible su uso comercial con el asignado a la zona, pues aparte que éste no difiere fundamentalmente de los anteriores que situaban la zona donde está ubicado el quiosco como "espacio libre" y actualmente como "zona verde", mas ello no es incompatible con el uso comercial de bar, como lo acredita la existencia de otros similares, tanto en la propia plaza de la Marina y a pocos metros de autos, como en la plaza de la Merced, y sin que tampoco pueda fundamentarse tal licencia de apertura en el estado de abandono del inmueble, pues ello fundamentalmente es debido a la falta de licencia de obra solicitada por la actora y reiteradamente denegada por el Ayuntamiento demandado, cuya denegación de licencia pende de recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, por lo que no puede examinarse en estos autos si eran procedentes o no aquellas denegaciones, y sin que tampoco pueda objetarse, en apoyo de tal denegación de licencia de apertura, el hecho de que el quiosco de autos, como consecuencia del vigente PGÓU se encuentre incardinado en el art. 60 de la vigente Ley del Suelo "fuera de ordenación" mas tal circunstancia sólo afectaría a las licencias de obras en los edificios o instalaciones erigidas con anterioridad a su aprobación, pero no afectan al uso del inmueble determinado en las órdenes vigentes en el tiempo en que fue autorizado, del que no puede ser privado sin la correspondiente indemnización sin que sea óbice para ello en que la afectación de un determinado uso del defecto se materialice en los actos posteriores a la modificación de la Ordenanza, ya que el derecho a un aprovechamiento específico de un edificio, según la norma vigente en el tiempo en que se autorizó su construcción, constituye un derecho inherente a su titular Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988 - y en términos análogos la de 17 de diciembre de 1974 "el art. 60 de la Ley del Suelo se refiere a obras no a los usos, por lo que los edificios construidos podían destinarse por los propietarios o un tercero a cualquier uso, aunque sea disconforme con el nuevo planteamiento, pues la limitación afecta a licencia de obras, no a licencia de aperturas", por lo que al no estar ajustada a Derecho la denegación de licencia de apertura del local procede estimar la nulidad del referido acto administrativo. Noveno.-Que en cuanto a la improcedencia del desahucio administrativo, es notoria, no sólo por ser un acto de ejecución de actos nulos, sino porque la conducta del Ayuntamiento demandado infringe el principio de buena fe tan reforzado en la actualidad por la Jurisprudencia - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1980, 23 de marzo de 1982 y 19 de abril de 1983 , por citar las más recientes- al intentar resolver expeditivamente por la vía rápida y autoritaria del desahucio administrativo una cuestión compleja como es la derivada de la concesión de un derecho de superficie, sobre una parcela desafectada como bien propio, lo que también va en contra del art. 120 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , que aunque permite el desahucio administrativo respecto a los bienes públicos comunales, lo excluye respecto de los bienes que tengan la conceptuación de patrimoniales, tal como ocurre en el caso de autos. Décimo.-Que finalmente en cuanto a la nulidad del Decreto de 22 de junio de 1989 por el que se acordaba la demolición del quiosco de la Marina, al ser tal demolición consecuencia de actos administrativos nulos, tal como se manifestaba anteriormente, sin que por otra parte justifique taldemolición razones higiénico-sanitarias ya que tal medida resulta notoriamente desproporcionada, el referido Decreto es nulo de pleno derecho, al no ser ajustado a Derecho, y más cuando las pretendidas deficiencias sanitarias tenían su causa en la falta de autorización para realizar obras de reparación. Undécimo.-Que como consecuencia de todo lo manifestado anteriormente procede declarar la nulidad de los acuerdos del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad de fecha 25 de septiembre de 1987 y 31 de marzo de 1989, adoptados en relación a la extinción del derecho de superficie que ostenta el actor sobre el quiosco de la Marina, al ser actos contrarios a Derecho, al igual que los Decretos del limo. Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad de fecha 6 de mayo de 1978, relativo a la licencia de apertura solicitada por el actor y el de 19 de mayo de 1989, sobre desahucio administrativo y el Decreto de 22 de junio de 1989 del Concejal de Urbanismo ordenando la demolición del quiosco, siendo igualmente nulos los demás actos y actuaciones tendentes al cumplimiento o ejecución de los actos y resoluciones anteriormente detallados nulos, siendo el actor titular de un derecho de superficie constituido sobre una parcela municipal calificada como bien patrimonial propio, una vez desafectada del dominio público, en cuya situación debe mantenerse. Duodécimo.-Que en cuanto a las demás peticiones de la actora, reconstrucción por la demandada del quiosco, e indemnización de daños y perjuicios originados como consecuencia de las nulidades declaradas, resulta procedente su estimación, pues dado que nos encontramos con una cesión del derecho de superficie concedida al demandante por un plazo de cincuenta años, sobre bienes desafectados, y en su consecuencia con el carácter de bienes patrimoniales de propios, el Ayuntamiento demandado en tal contrato actuaba como una persona jurídica, desprovista de imperium, cuya cesión, aunque plasmada públicamente en la escritura pública de 14 de junio de 1982, había tenido lugar antes en virtud del acuerdo plenario del Excmo. Ayuntamiento celebrado el 28 de noviembre de 1964, por lo que la desafectación tuvo lugar en esta fecha, muy anterior a la de la escritura pública, y una vez realizada aquélla se realizó la construcción del quiosco con dinero exclusivamente del cesionario -aunque por técnicos del Ayuntamiento-, según resulta de las certificaciones del Excmo. Ayuntamiento unidas a la escritura de 1982, por lo que de conformidad a la naturaleza propia del derecho de superficie, y lo manifestado anteriormente, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 171 de la antigua Ley del Suelo , con arreglo a la cual se realizó la cesión de la propiedad del quiosco -no obstante lo dispuesto en la exposición de la escritura pública- era del concesionario, no del Ayuntamiento, y una vez transcurriere el plazo de cincuenta años, la propiedad del quiosco, así como el resto de la parcela, revertirían en propiedad al Ayuntamiento, por lo que el derecho de superficie constituido no tenía por finalidad obras o servicios públicos, sino la constitución de un valor fundado por un precio en dinero, representado por el canon anual que tenía que pagar el cesionario, y revisable su cuantía cada cinco años, y por el valor del nuevo quiosco construido a expensas del cesionario, por tanto tal derecho de superficie, como propiedad parciaria es competencia de la Jurisdicción Civil, al ser tal derecho de índole civil, con arreglo a los arts. 4.3.° LCE y 5.3.°, 8, 10, 12 y 14 RCE y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1976 y 28 de noviembre de 1988 , entre otras, "los contratos privados de la Administración se regirán en cuanto a su preparación, competencia y adjudicación por sus normas administrativas especiales y en su defecto por las disposiciones de la Ley y Reglamento de Contratos del Estado sobre preparación y adjudicación de los contratos de obras, gestión de servicios públicos y suministros, y en cuanto a sus efectos y extinción por las normas del derecho privado, por lo que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es sólo competente para conocer de los actos jurídicos separables que se dicten en relación con la preparación, competencia y adjudicación del contrato y la Jurisdicción civil para resolver sobre las controversias que surjan entre las partes y se refieran al contenido natural, a su fuerza vinculante, a su interpretación, efectos y extinción; por tanto, el Ayuntamiento demandado no tenia facultades para dar por extinguido unilateralmente el derecho de superficie del actor, demoliendo el quiosco, propiedad de éste durante la vigencia de la concesión, siendo intrascendente los motivos en que funda tal demolición, ya que ello es competencia única y exclusiva de la Jurisdicción civil, sin que pueda hablarse de una concesión administrativa, junto a un derecho de superficie, en cuanto a la explotación del quiosco, pues aparte de que la concesión de servicios se da para bienes de dominio público no para los propios - art. 62 al 64 de RBAL , su extinción a caducidad anticipada por el Ayuntamiento está sujeta a la correspondiente indemnización y-que en el caso de autos no se ha dado-, y ello sin olvidar que si el Ayuntamiento demandado pudiere dar por extinguida o caducada la explotación de los servicios del quiosco unilateralmente -aparte de la falta de indemnización- so pretexto de abandono o deterioro del local, cuando precisamente es el propio Ayuntamiento demandado quien niega la concesión de la licencia de obra (extremo éste recurrido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada), no obstante las reiteradas peticiones del actor en tal sentido así como también niega la licencia de apertura, tal conducta equivaldría a dejar sin contenido el derecho de superficie concedido al actor, precisamente y con la única finalidad de que éste pudiere explotar el quiosco, en compensación del quiosco cafetería que el actor tenía próximo al de autos y que abandonó a favor del Ayuntamiento, así como de los cuantiosos gastos realizados en la construcción del nuevo, por lo que en definitiva y dada la improcedencia del desahucio administrativo instado por el Ayuntamiento demandado, y ulterior derribo del quiosco, tales actos administrativos al ser completamente nulos llevan aparejado, aparte de la nulidad que así se declara, la condena al demandado a reconstruir el quiosco, de conformidad a lo dispuesto en el art. 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa "... la adopción de las medidas adecuadas para el plenorestablecimiento de la misma...", aparte de la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a determinar en trámite de ejecución de Sentencia, pues es notorio que la denegación de la correspondiente licencia de apertura del quiosco para desarrollar la actividad para cuya finalidad fue concedido el derecho de superficie la originado aquello, sin que sea óbice para la concesión de los mismos, que no se hayan solicitado en la vía administrativa, pues la Ley permite que esa acumulación de pretensiones se realice por primera vez en la propia vía contencioso-administrativa, sin necesidad de que la pretensión se haya formulado previamente en la vía administrativa por razones de economía procesal, pues en los arts. 40.2 y 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admiten tal posibilidad al manifestar este último "... además de lo prescrito en el artículo anterior (la nulidad del acto) podrán pedir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellos la indemnización de daños y perjuicios...". Decimotercero.-Que no es de apreciar temeridad ni mala fe, en ninguna de las partes, a los efectos de hacer especial declaraciones sobre las costas».

Contra dicha Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin, el día 27 de enero de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Del examen de las alegaciones de la representación del Ayuntamiento de Málaga en esta instancia, en relación con los fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, objeto de controversia que se impugnan como motivo de la pretensión revocatoria y desestimación del recurso interpuesto contra los actos de la Corporación Municipal demandada, resulta notorio que las cuestiones planteadas en esta instancia sobre la legalidad de los acuerdos portulado por la Administración demandada, fue ya dilucidada por la Sentencia del Tribunal de instancia, sin que se han aportado nuevos elementos de juicio con virtualidad contradictoria de los fundamentos de este Tribunal; procediendo al efecto firmar que el derecho de superficie otorgado en 1964 por voluntad del Ayuntamiento de Málaga ratificado con la escritura pública que formalizaron la constitución de ese derecho, y posteriormente en 1985 la cesión autorizada por el Ayuntamiento de la recurrente, no pudo ser anulado convirtiéndolo en una concesión administrativa de uso del dominio público cuando había precedido la desafectación previa de la parcela sobre la que recae dicho derecho y erigido un «quiosco» a cargo de su titular; motivación impugnada por el Ayuntamiento de Málaga respecto a la desafectación que no ha sido objeto de una declaración de nulidad por dicha Corporación al amparo, y de conformidad con la normativa establecida en los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo ; careciendo de potestad, constituido el derecho de superficie, para decretar su nulidad que concierne a la Jurisdicción Ordinaria Civil al ser un bien que por desafectación adquirió la naturaleza de bien patrimonial sujeto a las normas de Derecho Privado; declaración de voluntad de la Administración sobre la constitución de un derecho adoptado por un Pleno Municipal que no fue objeto de impugnación hasta los acuerdos recurridos en este proceso transcurridos veintitrés años, que como sostiene el Tribunal de instancia no podrían dar lugar a su anulación en virtud de lo dispuesto en el art. 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , acorde con el Principio de Derecho de la Seguridad Jurídica, art. 9.° de la Constitución.

Las cuestiones relativas a la denegación de la licencia de apertura han sido, como se consigna en el apartado anterior, debidamente resuelta por el Tribunal de instancia; debiéndose indicar que, efectivamente, la modificación de una norma de planeamiento urbanístico que afecte al uso de un inmueble no puede condicionar el uso preexistente, y, por ende, las obras que requiera el mantenimiento de ese uso deberán ser otorgadas por la Administración sin que el art. 60 de la Ley del Suelo de 9 de junio de 1976 , dimane ninguna restricción en orden al mismo, pero si a las obras que no sean las de conservación y las pequeñas de ornato e higiene; careciendo de fundamento la denegación de la licencia de apertura de un quiosco por razones relativas a un derecho de superficie, negado sin fundamento por la Administración demandada, así como la derivada de su estado ruinoso por no efectuarse unas obras solicitadas por la recurrente, a la que no pudo imponerse el derribo del quiosco por traer causa de actos nulos carentes de eficacia, y no ser procedente esta medida por falta de proporcionalidad con la finalidad establecida en el art. 181 de la Ley del Suelo de mantener en condiciones de seguridad, salubridad y ornato la propiedad; no estando motivado tampoco, y ser contrario a Derecho, el acuerdo que ordenó el desahucio administrativo en ejecución también de actos nulos y porque el art. 120 del vigente Reglamento de Bienes lo prevé para los bienes de dominio público y comunales, pero no para los patrimoniales.

De lo expuesto se deduce la inconsistencia de los alegatos de la Corporación municipal recurrente en apelación sobre la fundamentacion de la Sentencia, cuyos pronunciamientos en orden a lareconstrucción del «quiosco» por el Ayuntamiento dimanan de la nulidad de los acuerdos impugnados, y consiguiente ejecución con derribo; y la de daños y perjuicios de la denegación en concreto de la licencia de apertura; estando perfectamente motivada dicha Sentencia que debe confirmarse desestimando la apelación interpuesta por el Ayuntamiento de Málaga.

Por la recurrente en primera instancia se apeló también de la Sentencia respecto a la imposición de costas que demanda para ambas instancias, imposición que puede hacer este Tribunal, aunque no se pidiera ante el Tribunal a quo, pues la apreciación de la temeridad o mala fe entraña un juicio a emitir por el Tribunal forzosamente, y, por ende, éste puede ser afirmativo o negativo sobre la incidencia de estas circunstancias, valoradas en cada caso según las motivaciones de las partes y hechos concurrentes, y concretamente en el proceso contencioso- administrativo la solidez de la fundamentacion jurídica de los actos recurridos o su endeblez y efectos en los derechos e intereses del administrado; debiéndose en este caso, atendiendo a la finalidad de los actos recurridos, de suprimir un quiosco sito en suelo de propiedad patrimonial del Ayuntamiento demandado; sin que se haya acreditado la incidencia de un interés público que pudiera no obstante deducirse, pero en todo caso no satisfecho mediante el procedimiento adecuado que pudiera haber sido el de la expropiación, pero también acudiendo a la complejidad de las diversas cuestiones planteadas que pudieran haber ocasionado una duda acerca de la subsistencia de un derecho de superficie, no sujeto a la acción recuperatoria de la Administración, por su estimación como concesión administrativa para el uso anormal del dominio público, débese negar la imposición de costas en cuanto se refiere al proceso en primera instancia y las devengadas en esta apelación, toda vez, que la Sentencia fue recurrida por ambas partes; no estimándose, pues, que concurra temeridad o mala fe, al rechazar ambos recursos.

No habiéndose dado traslado a la representación de la recurrente, del escrito de alegaciones de la otra parte apelante sin que por aquélla se recurriese la providencia que declaró terminada la tramitación de este recurso de apelación, y deduciéndose por el contenido y pronunciamiento de esta Sentencia, que no se ocasiona indefensión ni perjuicio alguno a la demandante, debe mantenerse la procedencia del señalamiento, para la deliberación de este recurso.

Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia recurrida y los citados en esta resolución, y los de general y pertinente aplicación.

Aceptando íntegramente los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de «Food Exprés, S. A.», y el Ayuntamiento de Málaga, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 15 de marzo de 1990, recurso 24/89 , Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente don Julián García Estartús, de lo que como Secretario certifico.-Antonio Auseré Pérez.-Rubricado.