STS, 25 de Enero de 1993

La Sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: «Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Isabel Fernández Criado, en nombre y representación de don Jose Luis , don Ildefonso , don Matías y don Sergio , contra el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por el procedimiento especial y sumario de la Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona , debemos declarar y declaramos que la colegiación de los no nacionales no infringe el art. 14 de la Constitución Español y que por ende no ha lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad del art. 7.1 b) de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Regulación de Auditoría de Cuentas , con imposición de las costas del procedimiento a los cuatro actores».

Notificada la anterior Sentencia por la representación de don Jose Luis y otros se interpusorecurso de apelación mediante escrito razonado en el que después de formular las alegaciones que estimó convenientes, terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia revocando la apelada.

La apelación fue admitida en un solo efectos remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes, habiendo comparecido la parte apelante en tiempo y forma para sostener la apelación.

También compareció en esta instancia la representación de la Administración del Estado, que formuló alegaciones en apoyo de los fundamentos de la Sentencia apelada y terminó suplicando a la Sala dicte resolución declarando mal admitido este recurso o Sentencia desestimatoria del mismo, confirmando la apelada y con imposición de costas a la parte apelante.

Por su parte el Ministerio Fiscal, en su escrito de 29 de noviembre de 1990, interesa la estimación parcial del recurso en cuanto a la pretensión del demandante Jose Luis , dado que ostenta la nacionalidad española.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de enero de 1993, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas.

Fundamentos de Derecho

Los demandantes en este proceso especial de la Ley 62/1978 apelan la Sentencia de la Sección Novena de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó su recurso contencioso-administrativo, formulado contra la resolución de 27 de julio de 1989, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, que les fue denegada, en aplicación del art. 7.1 b) de la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas , por no ser nacionales de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea (aparte de otro motivo complementario relativo a otro de los recurrentes, sin trascendencia constitucional), resolución que estimaba vulneradora del art. 14 CE .

La Sentencia, tras rechazar la alegación de incompetencia de la Sala del Tribunal Superior, formulada por el Abogado del Estado, centra, en síntesis, los fundamentos de la desestimación en los siguientes:

Que el objeto del proceso no se refiere a una cuestión de convalidación de títulos, a la que pudiera ser aplicable la doctrina de este Tribunal Supremo sobre colegiación de Odontólogos, sino de una pretendida colegiación de súbditos extranjeros a través de normas de colegiación y exámenes españoles (fundamento de Derecho 5.°).

Que no existe un término de comparación concreto para la aplicación del art. 14 CE , y que la exigencia de la nacionalidad española o de alguno de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, establecida en el art. 7.° de la Ley 19/1988 , es conforme con lo dispuesto en el art. 13 CE , sin que el ejercicio de su soberanía por el Estado, al imponer dicha exigencia pueda ser discutido, ni infrinja Tratado alguno, insistiendo en que no se trata de convalidación de títulos, sino de colegiación profesional, a través de pruebas españolas, que no infringe el art. 2.° del Convenio de 23 de marzo de 1971, ratificado por Instrumento de 17 de noviembre de 1972, relativo a la Cooperación Cultural con Argentina, o la reciprocidad establecida en el Decreto de 24 de julio de 1969 (fundamento de Derecho 6.°).

Que el art. 7.1 b) de la Ley 19/1988, así como su disposición transitoria 1 .a es consecuencia de las normas de superior rango que España aceptó al ingresar en la CEE (fundamento de Derecho 7.°).

Que por las fundamentaciones anteriores no es preciso el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que los recurrentes proponían.

En su apelación los recurrentes, tras razonar la posibilidad formal de la misma, por no tratarse de cuestión de personal (alegación previa), imputan a la Sentencia una incongruencia omisiva, por no pronunciarse sobre la solicitud de inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, haciéndolo sólo sobre la proposición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, con lo que la Sentencia, a su juicio, vulnera el art. 24 CE , dejando así sin resolver el objeto esencial del proceso, respecto al cual sólo incidentalmente se proponía el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que no constituye de por sí tal objeto (alegación primera); en lo demás, reiteran los argumentos de demanda sobre la necesidad de planteamiento de dicha cuestión (alegación segunda) y todo lo argumentado en demanda (alegacionestercera o séptima, reproducción de los fundamentos de Derecho de demanda de la misma numeración) para defender el derecho de los extranjeros a trabajar en

España en condiciones de igualdad con los españoles, cuya precisión argumental se concretará después al analizarla.

Por su parte, el Abogado del Estado reproduce casi textualmente en sus alegaciones como apelado, los mismos fundamentos sustanciales de la Sentencia apelada, añadiendo a ellos que no se ha vulnerado el art. 24 CE , pues «el suplico de la demanda era la petición de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra el art. 7.1 b) de la tantas veces citada Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas , cuestión que fue resuelta en sentido desestimatorio por el Tribunal a quo», y que «para poder acogerse a lo dispuesto a la disposición transitoria 1.a de la Ley 19/1988 es preciso que los requisitos exigidos por el art. 7.° de la propia Ley (incluido el requisito de la nacionalidad española) se reúnan en la fecha de entrada en vigor de la Ley (es decir, el día 16 de julio de 1988, según la disposición final 5.a), tal como establece la propia disposición transitoria 1 .a», alegación esta última con la que se sale al paso de otra del Ministerio Fiscal en la instancia, reiterada por él en la segunda.

Finalmente, el Ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del recurso, en cuanto a la pretensión del demandante Jose Luis , dado que ostenta la nacionalidad española.

Expuestos los términos del litigio, tal y como se nos presenta en esta segunda instancia, hemos de comenzar con la alegada vulneración del art. 24 CE , por incongruencia omisiva de la Sentencia.

Sobre el particular, si bien debemos admitir el planteamiento de los apelantes de que la petición de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad es incidental a la petición principal de que se declare el derecho a ser inscritos en el Registro de Auditores de Cuentas, objeto principal, lo que coincide, en efecto, con los términos del suplico de la demanda (al que en este punto, sin embargo, no se ajusta lo que respecto a él, según expusimos, alega el Abogado del Estado), no podemos admitir que ese objeto principal carezca de respuesta judicial ni que, por tanto, se dé la alegada incongruencia, pues aunque en el fallo no se haga alusión individualizada a esa pretendida inscripción, a diferencia de la que se hace al rechazo del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, desde el momento en que aquél se inicia con una desestimación irrestricta del recurso, dicha petición concreta tiene ya una clara respuesta negativa. Y no cabe tampoco tachar de inmotivado ese rechazo global, con infracción del art. 120 CE , como se hace por los apelantes, pues aunque la Sentencia ciertamente no haya seguido en sus razonamientos un ajuste puntual a los de demanda, sí es suficientemente precisa para rechazar el fundamento especial de ésta, que no es otro que el de la pretendida equiparación de los extranjeros y los españoles como titulares potenciales del derecho a inscribirse en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, justificando, en términos que esta Sala comparte, la corrección constitucional del art. 7.1 b) de la Ley 19/1988 , cuya plena vigencia echa por tierra esa equiparación.

Sin perjuicio de extendernos por nuestra parte sobre las alegaciones de los apelantes, basta aquí lo expuesto para rechazar la alegada incongruencia y para considerar la Sentencia apelada suficientemente motivada en su tenor desestimatorio total.

En cuanto a la petición del Ministerio Fiscal de la estimación parcial del recurso de apelación respecto del concreto apelante por él indicado, debe aceptarse la alegación en contrario del Abogado del Estado que quedó expuesta, pues el hecho de que el aludido apelante tenga en la actualidad nacionalidad española (que adquirió el 27 de junio de 1989, según resulta en el expediente, y se alega en el hecho quinto de demanda), resulta intrascendente a los efectos del proceso, pues la disposición transitoria 1.a de la Ley 19/1988 , en cuyo marco los recurrentes solicitaron la cuestionada inscripción (párrafo 3), exigía (párrafo 1) la concurrencia de los requisitos del art. 7.° «en la fecha de entrada en vigor de esta Ley», que tuvo lugar, según lo dispuesto en la disposición final 5.a, al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», producida en el de 15 de julio de 1988.

Entrando en el análisis de los argumentos de los apelantes, reiteración de los de demanda, sobre la pretendida igualdad de españoles y extranjeros en orden a la inscripción que pretenden, el conjunto de argumentos recogidos en los fundamentos de Derecho reiterados en las alegaciones apelatorias pueden sintetizarse en los siguientes:

Que el art. 7.°, apartado b) de la Ley 19/1988, es contrario a lo dispuesto en el art. 13.1 CE y al art. 14 .

Que el art. 7.1 b) de la Ley 19/1988 supone una excepción y derogación de lo dispuesto en la LeyOrgánica 7/1985 , en la que, según su criterio, «se reconoce a los extranjeros, con las limitaciones que la propia Ley señala, la posibilidad de ejercer cualquier actividad profesional por cuenta propia o ajena (art.

15.1 de la Ley citada) entre cuyos requisitos no figura ni puede figurar el de la preceptiva inscripción en un censo o colegio de carácter profesional», con cita de Sentencias de este Tribunal recaídas en el problema de la colegiación de Odontólogos con título expedido por Repúblicas hispanoamericanas, con las que España tiene suscritos Convenios sobre homologación de títulos, para rechazar la constitucionalidad de la previa inscripción en el Registro de carácter profesional, y menos la prohibición incondicional de ejercicio de una determinada profesión a los extranjeros; así como de las del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1984 y 7 de julio de 1987 .

La prohibición de ejercicio de una profesión a los extranjeros sólo puede hacerse por norma con rango de la Ley Orgánica, por lo que es necesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 7.1 b) de la Ley 19/1988 , que establece una prohibición en Ley ordinaria.

Sintetizados los argumentos de la parte, merecen el más absoluto rechazo, debiéndose destacar en especial, la desfiguración que hace de lo dispuesto en el art. 13 CE y en el art. 15.1 de la LO 7/1985 , bases legales de su argumentación, así como la absoluta inadecuación al caso de la doctrina jurisprudencial que invoca, alguna de cuyas Sentencias (en concreto la del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1984 ) contienen, en la parte cuya cita se omite, la más terminante doctrina de rechazo de la tesis de los actores.

El art. 13.1 CE no contiene una equiparación de derechos de los españoles y los extranjeros, sino más bien una remisión para éstos a los términos que establezcan los tratados y la Ley, con lo que mal puede encontrarse en él una base jurídica para censurar la validez constitucional de una Ley, como la Ley 19/1988, en su art. 7.1 b ), cuando excluye de una concreta profesión a ciertos extranjeros.

En cuanto al art. 14 CE , tiene como sujetos precisos a «los españoles»; de ahí que en modo alguno pueda encontrarse en el una base para cuestionar la validez de una Ley, que establece diferencias entre aquéllos y ciertos extranjeros.

Y, por último, en cuanto al tratamiento de las citas legales de los apelantes, antes acotadas, no es conforme a la realidad de la LO 7/1985 afirmar que en su art. 15.1 se establezca para los extranjeros «la posibilidad de ejercer cualquier actividad profesional por cuenta propia o ajena», pues lo único que hace es establecer la necesidad de proveerse de permiso de residencia y de trabajo, para los extranjeros «que deseen fijar su residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena», lo que es algo muy distinto. En modo alguno puede atribuirse a esa norma la proclamación del derecho de ejercicio de cualquier profesión, lo que constituye una indudable desfiguración de su sentido.

Consecuentemente, si esa proclamación no existe, quiebra por su base el planteamiento de que sólo por la Ley Orgánica puedan prohibirse a los extranjeros el ejercicio de una cierta profesión, y de que, al hacerlo por una Ley ordinaria, se vulnere una reserva de la ley orgánica y se incurra en un vicio de inconstitucionalidad.

La posibilidad de un diferente trato legal entre españoles y extranjeros, en orden al ejercicio de derechos que en la Constitución vienen atribuidos a «los españoles», encuentra terminante declaración en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1984 que, sorprendentemente, los recurrentes invocan en su favor, seleccionando de ella párrafos desconectados de su contexto. En su fundamento tercero, al que corresponden los párrafos entresacados se dice en su inicio:

Cuando el art. 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a "los españoles". Son éstos quienes, de conformidad al texto constitucional, "son iguales ante la Ley", y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros.

Y más adelante en el propio fundamento del que se toma por los demandantes su cita parcial, se dice en alusión al art. 13 CE :

No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades "que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley", de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional, pero son todos ellos sinexcepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución , constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.

Puede también, sin embargo, introducir la nacionalidad como elemento para la definición del supuesto de hecho al que ha de anudarse la consecuencia jurídica establecida y en tal caso, como es obvio, queda excluida a priori la aplicación del principio de igualdad como parámetro al que han de ajustarse en todo caso las consecuencias jurídicas anudadas a situaciones que solo difieren en cuanto al dato de la nacionalidad, aunque tal principio haya de ser escrupulosamente respetado en la regulación referida a todos aquellos situados en identidad de relación con el dato relevante.

Y para agotar la cita de la Sentencia, y evidenciar el desacierto de su invocación por los demandantes en este caso, el fundamento de Derecho cuarto continúa:

Cuarto.-El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienenn); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.

Constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros -incluidos los hispanoamericanos, pues no hay diferencia a favor de ellos- y los españoles en materia de acceso al trabajo, y no existe tratado que así lo imponga, ya sea multilateral o bilateral...

En el caso que nos ocupa, en el que el derecho constitucional concernido lo sería el derecho al trabajo o a la elección de profesión, el art. 35 de la Constitución lo atribuye expresamente a «todos los españoles», con lo que evidentemente no se extiende a los extranjeros, ni se puede cuestionar la validez constitucional de una Ley, que en relación a una cierta profesión establece un requisito, con el que se excluye de su posible acceso a ella a los extranjeros no nacionales de Estados miembros de la CEE.

Por último, las citas de las Sentencias de este Tribunal referentes a la colegiación de los Odontólogos con título expedido por Estados hispanoamericanos nada tienen que ver con el caso que nos ocupa, pues en los casos de esas Sentencias se trataba de ejercicio de una profesión en principio no cerrada legalmente a los extranjeros, por lo que existía una base legal de igualdad, en relación con la que la negativa a la colegiación resultaba discriminatoria. Aquí, empero, el problema es radicalmente diferente, pues de lo que se trata por la parte, es de obviar una exigencia limitativa que establece la Ley, y que ciertamente les cierra el paso para el ejercicio de una concreta profesión, lo que es constitucionalmente irreprochable.

Y esa limitación legal determina la plena conformidad a Derecho de la denegación de la inscripción solicitada.

Se impone, por todo lo expuesto, la desestimación de la apelación.

Es preceptiva la imposición a los apelantes de las costas de esta apelación, según lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978 .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el cauce de la Ley 62/1978 , por la representación procesal de don Jose Luis , don Ildefonso , don Matías y don Sergio , contra la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 1990, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que confirmamos; con expresa condena en costas a los apelantes.ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-César González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.-Vicente Conde Martín de Hijas .-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.