STS, 4 de Octubre de 1993

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Octubre 1993

Núm. 2.854.-Sentencia de 4 de octubre de 1993

PONENTE: Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo.

PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.

MATERIA: Urbanización. Modificación del Plan Parcial. Potestades de la Administración. Zonas

verdes. Normativa aplicable.

NORMAS APLICADAS: Art. 3.°, 12, 49 y 50 Ley del Suelo de 1976. Art. 161 del Reglamento de Planeamiento de 1978. Art. 103 de la Constitución .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 23 y 15 marzo 1993, y 16 y 30 noviembre 1989 del Tribunal Supremo.

DOCTRINA: Las modificaciones de los planes se ajustarán a las prescripciones de la formación. Si

la modificación afecta a zonas verdes previstas en el Plan la ley extrema esas cualidades de

racionalidad, defensa del interés general exigible para el ejercicio de la potestad de variación por la

Administración.

En la villa de Madrid, a cuatro de octubre de mil novecientos noventa y tres.

Vistos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Creixell, representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, representada y dirigida por su propio Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada el 11 de mayo de 1989 por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona , sobre aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial Puerto Romano.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona se ha seguido el recurso núm. 1.006/1988, promovido por el Ayuntamiento de Creixell, y en el que ha sido parte demandada el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, sobre aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial Puerto Romano.

Segundo

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 11 de mayo de 1989, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: 1.°: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Creixell, contra la resolución del honorable conseller de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 11 de febrero de 1985 y contra la desestimación presunta, porsilencio administrativo, del recurso de revisión y nulidad interpuesto contra el mismo. 2.º No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.»

Tercero

El anterior fallo se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.°: Es objeto de impugnación en el presente proceso la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de revisión y nulidad interpuesto contra la resolución del honorable conseller de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 11 de febrero de 1985, por la que se estimó en parte el recurso de alzada interpuesto por la asociación de propietarios del Pueblo Pescador de la urbanización Puerto Romano, de Creixell de Mar, contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Tarragona de 20 de abril de 1983 por el que se aprobó definitivamente la modificación del Plan Parcial Puerto Romano. 2.º Por lo que hace referencia, en primer lugar, a la impugnación que en este proceso se hace de la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de revisión formulado contra la resolución de 11 de febrero de 1985, el mismo se funda en dos motivos fundamentales, que son: 1) La inadmisibilidad del recurso que dio lugar a la resolución recurrida, por no haberse acreditado la constitución y la personalidad de la citada asociación, ni la representación de las personas que actúan por ella, ni los acuerdos de impugnar la resolución que motivó el recurso y la extemporaneidad del referido recurso; y 2) "el error de hecho resultante de las partes expositiva y dispositiva de la impugnada resolución de 7 de febrero de 1985". 3.º La procedencia o no de entrar a conocer sobre los defectos en que, según señala la parte recurrente, incurrió la resolución recurrida y que se articula como determinantes del recurso de revisión, deriva de la propia adecuación o no de los mismos a los supuestos tasados que la Ley de Procedimiento Administrativo establece como habilitantes para la interposición del recurso de revisión. Así, debe de tenerse en cuenta que el recurso de revisión es un remedio extraordinario que se concede contra actos firmes no susceptibles de recurso ordinario, y que dado su carácter excepcional, únicamente puede fundarse en alguna de las causas taxativas enumeradas en el art. 127 de la Ley de Procedimiento Administrativo , causas que, precisamente por su carácter excepcional, han de ser interpretadas restrictivamente. 4.º Por lo que hace referencia al primer motivo invocado por la parte recurrente al amparo del art. 127.1.º de la Ley de Procedimiento Administrativo , esto es, la inadmisibilidad del recurso que dio lugar a la resolución recurrida, debe señalarse que el mismo ha sido introducido ex novo en la presente vía jurisdiccional, lo cual ha de provocar atendida la naturaleza revisoría de la presente jurisdicción, la imposibilidad de entrar a conocer sobre su procedencia. 5." En cuanto al segundo motivo de revisión invocado, en base a lo dispuesto en el art. 127.1." de la Ley de Procedimiento Administrativo en la presente vía jurisdiccional -único que fue planteado en vía administrativa-, esto es, "el error de hecho resultante de las partes expositiva y dispositiva de la impugnada resolución de 7 de febrero de 1985", debe señalarse que para que pudiera estimarse contraria a Derecho la resolución administrativa que lo desestimó sería preciso que por la parte recurrente se acreditase: 1) La existencia de un error de hecho; 2) Su carácter manifiesto; y

3) Que el mismo resultare de los documentos aportados al expediente, sin embargo, dichos requisitos no se cumplen en el caso enjuiciado. Así, respecto al primero de los requisitos, es preciso tener en cuenta, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1975 (R. 515), "que respecto al error de hecho, las distintas normas dictadas sobre el..., dando por supuesto el concepto del mismo, se han limitado a referirse a los errores materiales, de hecho o aritméticos, habiendo corrido a cargo de la jurisprudencia la tarea de precisar la esencia de tales errores, caracterizados como aquellos que versan sobre un hecho, cosa o suceso, esto es, sobre una realidad, independiente de toda opinión, criterio particular o calificación (Sentencias de 15 y 22 de febrero de 1916, 21 de diciembre 1923) estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones jurídicas, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones que puedan establecerse -Sentencias de 19 de mayo 1958 (R. 2261), 14 de mayo y 17 de diciembre 1965

(R.2766, 5757)-", ya que como continúa señalando la misma sentencia "los errores de hecho sólo pueden referirse a lo que tiene una realidad, independiente de toda opinión, mientras que los de Derecho se derivan de las distintas interpretaciones de las leyes y demás disposiciones de carácter general", siendo preciso no sólo que ese error exista, sino que el mismo sea manifiesto y que se derive de los documentos aportados en el expediente, no concurriendo dichos presupuestos en el caso enjuiciado, ya que la parte recurrente funda el error en lo que considera una contradicción absoluta entre los considerandos 10, 11 y primera parte del 12, y la parte dispositiva de la resolución administrativa, pues si bien acierta la misma con los hechos que son soporte de los razonamientos jurídicos, no llega sin embargo a la conclusión que debiera haber llegado, ya que "se acaba dando preferencia a la cláusula contra legem, a la desvirtuación de la estructura fundamental del plan parcial de 1966 y a la ineptitud de la vía administrativa para solventar la querella entre vendedores y compradores, eliminando la previsión del Plan Parcial respecto a la ubicación de la zona verde pública en el Sector 2 Poblado Pescador", desprendiéndose de lo dicho, que la revisión no se funda ni en un error propiamente de hecho, ni en documentos aportados en el expediente, por lo que independientemente de que se haya podido cometer cualquier infracción del Ordenamiento jurídico, debe concluirse que el fundamento de la pretensión del recurrente no era incardinable en los supuestos tasados previstos en el art. 127 de la Ley de Procedimiento Administrativo , y concretamente en el descrito en elpunto primero, por lo que debe desestimarse el recurso en cuanto se funda en la infracción de dicho precepto por parte de la resolución recurrida. 1° No hay motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a costas.»

Cuarto

Contra dicha sentencia el Ayuntamiento de Creixell interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Quinto

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 22 de septiembre de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan, en lo sustancial, los de la sentencia apelada, excepto el sexto.

Primero

El acto administrativo impugnado es la denegación presunta, por silencio administrativo, del recurso de revisión y nulidad absoluta entablado el 23 de julio de 1987 por el Ayuntamiento de Creixell contra una resolución de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, de 11 de febrero de 1985, que, al resolver el recurso de alzada entablado por la asociación de propietarios del Pueblo Pescador de la urbanización Puerto Romano en Creixell (Tarragona), contra acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona, de 20 de abril de 1983, que aprobaba definitivamente la modificación del Plan Parcial Puerto Romano, determinaba que los 7.845 metros cuadrados, destinados a zonas verdes por el referido Plan Parcial debían ubicarse en los Sectores 1, 3, 4, 5 y 6; quedando eliminada tal zona verde del Sector 2 «Pueblo Pescador». Llevada la cuestión a la vía jurisdiccional la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona ha desestimado el recurso.

Segundo

La sentencia ha sido apelada por el Ayuntamiento de Creixell, que discrepa de la misma insistiendo en sus alegaciones formuladas tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. Tales alegaciones se basaban, sustancialmente, en primer lugar en que en la resolución de 11 de febrero de 1985 concurría un manifiesto error de hecho de los que contempla genéricamente el núm. 1 del art. 127 de la Ley de Procedimiento Administrativo , al tratar del recurso de revisión, consistente en que no estaba acreditada la constitución y personalidad de la asociación de propietarios del Pueblo Pescador, y en que había interpuesto el recurso de alzada extemporáneamente; en segundo lugar pretendía la nulidad de la resolución con base en los arts. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo y especialmente en los 49 y 50 de la Ley del Suelo , texto refundido de 1976, al haberse eliminado ilegalmente la zona verde pública del Sector 2 «Pueblo Pescador» de la urbanización Puerto Romano.

Tercero

En la sentencia de instancia los fundamentos de Derecho segundo y quinto, ambos inclusive, estudian y resuelven con acierto todas las alegaciones derivadas de la alegación de revisión con base en el art. 127 de la Ley de Procedimiento Administrativo . Para no insistir en inútiles repeticiones y porque el verdadero centro de la cuestión debatida es la posible nulidad de la resolución recurrida por vulneración de los arts. 49 y sobre todo 50 de la Ley del Suelo , como se pone de relieve en el suplico de la demanda, en el que no se postula pronunciamiento alguno de inadmisión u otro relativo a formalidades inobservadas, sino que se pretende un pronunciamiento de fondo consistente en que se mantengan las zonas verdes públicas del Sector núm. 2 «Pueblo Pescador» de la urbanización Puerto Romano, es por lo que dedicaremos nuestra atención al segundo de los motivos de impugnación, esto es, a la posible nulidad de la resolución impugnada.

Cuarto

Las circunstancias a tener en cuenta, como configurantes de la cuestión, son las siguientes, expuestas con la obligada concisión: a) en el Plan Parcial aprobado definitivamente el 3 de febrero de 1966, el ámbito territorial de Puerto Romano, en el término municipal de Creixell, quedaba dividido en seis sectores numerados del 1 al 6; b) el Sector 2 tenía una tipología edificatoria propia de un pueblo de pescadores con viviendas unifamiliares típicas entre medianeras con patio o jardín posterior, debiendo destinarse a jardines los espacios libres; el Sector 1 era zona de chalets aislados; el 3, el 4 y el 6 zona de bloques de apartamentos, y el Sector 5 zona hotelera; c) se establecía una superficie de 7.845 metros cuadrados para zonas de reposo y verde público que se ubicarían entre las edificaciones de cada uno de los seis sectores; d) en diciembre de 1980 el promotor solicita una modificación del Plan Parcial que abarque todos los sectores excepto el 2, para reducir la volumetría edificable; y el 7 de diciembre de 1981 cede los 7.845 metros cuadrados al Ayuntamiento para zonas verdes, de los cuales 1.837 metros cuadrados, correspondían al Sector 2, como establecía el Plan Parcial; e) tras la aprobación inicial y provisional, la Comisión Provincial de Urbanismo el 3 de marzo de 1982 acuerda suspender la aprobación definitiva de conformidad con los arts. 132 y 161 del Reglamento de Planeamiento en tanto no se introduzcan diversas observaciones, entre ellas la de que se refleje la concreción de las zonas verdesprevistas en el Plan Parcial; cuyo acuerdo viene propiciado por el informe emitido por el arquitecto del Servicio Territorial en el mes de febrero anterior; f) en 20 de abril se aprueba la modificación, que es impugnada por la asociación de propietarios del Sector 2, la que alega, en cuanto al fondo del asunto, que en las consiguientes escrituras notariales de compraventa han venido adquiriendo las diversas zonas ajardinadas, por lo que en consecuencia el Sector 2 debe quedar fuera de la ordenación de las zonas verdes; alegación estimada por la Administración que, por razones de legalidad y de oportunidad, acuerda que los 1.837 metros cuadrados que en el Plan se destinaban a zona verde en dicho Sector deben ubicarse en los demás sectores, quedando así definitivamente modificado el Plan Parcial de 1966.

Quinto

El art. 49 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el 161 de su Reglamento de Planeamiento de 23 de junio de 1978 , establecen que las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, Proyectos, Programas, Normas y Ordenanzas se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su formación. Una consolidada doctrina jurisprudencial referida al ius variandi que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo viene sosteniendo que es materia en la que actúa discrecionalmente -no arbitrariamente- pero siempre con observancia de los principios contenidos en el art. 103 de la Constitución ; de suerte que el éxito alegatorio argumental, frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en la acreditación -manifiesta o probada- de que la Administración al planificar -al modificar su planeamiento anterior- ha incurrido en error, o al margen de su discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad y seguridad jurídica, o con falta de motivación o con desviación de poder; directrices todas estas condensadas en el art. 3.°, en relación con el 12, de la Ley del Suelo , texto refundido de 1976 (Sentencias de 5 de diciembre de 1990, 31 de julio y 30 de octubre de 1991; 15 y 30 de julio y 16 y 30 de noviembre de 1992 y 23 de febrero y 15 de marzo de 1993). Pero si la modificación de los planes tuviere por objeto una diferente zonificación de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan, la ley extrema esas cualidades de racionalidad, defensa del interés general, etc., a que antes nos hemos referido, y exige en el art. 50 del texto refundido y 162 del Reglamento de Planeamiento que, previamente a la aprobación, que habrá de ser por el Consejo de Ministros, habrán de emitirse informes favorables por el Consejo de Estado y Ministerio de la Vivienda; así como un quorum especial de la Corporación Local interesada. También en esta dirección hemos de traer a colación el sentir de la jurisprudencia respecto a la importancia y protección de las zonas verdes, que ha dicho que resulta difícil, por no decir imposible, apreciar irracionalidad en el planeamiento que reserva unos terrenos para destinarlos a zona verde o parque-jardín público (Sentencias de 27 de octubre y 16 de noviembre de 1992 y 1 de septiembre de 1993).

Sexto

A la luz de tales criterios legales y jurisprudenciales, no hay la más mínima posibilidad de dar por buena la aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial que ha sido impugnada por el Ayuntamiento de Creixell. Está absolutamente acreditado en el expediente administrativo, y en los autos, que, si bien en la modificación impugnada se respeta la extensión de 7.845 metros cuadrados destinados a zona verde que se establecía en el Plan Parcial de 1966, la zona verde correspondiente al Sector núm. 2 «Pueblo Pescador» con una extensión de 1.837 metros cuadrados, es eliminada del mismo y debe ubicarse en cualquiera de los otros sectores 1, 3, 4, 5 ó 6. Así lo dice expresamente la resolución del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, al resolver el recurso de alzada. Sorprendentemente los razonamientos que se dan en los considerandos sexto y séptimo de la misma parecían conducir a un resultado absolutamente adverso al recurso presentado por la asociación de propietarios del «Pueblo Pescador», pero el considerando octavo decide la eliminación antes referida. No hay razones, ni de legalidad ni de oportunidad, como se dice en tal resolución. Las de legalidad deben hacer necesaria referencia al art. 50 de la Ley del Suelo, texto refundido de 1976 , ya que es evidente que se ha operado una diferente zonificación de las zonas verdes y para su aprobación es competente al Consejo Ejecutivo de Cataluña a tenor de las normas que confieren a dicha Comunidad la competencia en materia urbanística; y no lo es ni la Comisión Provincial de Urbanismo -que ciertamente ya manifestó sus escrúpulos antes de la aprobación definitiva- ni la Generalidad al resolver el recurso de alzada. No hay tampoco verdaderas razones de oportunidad. Estas se refieren en las resoluciones impugnadas a que en las escrituras de compraventa otorgadas por los promotores del Plan Parcial, en cuanto vendedores de parcelas, con los compradores de las mismas, en diversas fechas, anteriores y posteriores al acta notarial de cesión de los 7.845 metros cuadrados de zonas verdes, se inscribía una cláusula en virtud de la cual los nuevos propietarios poseerían en común y proindiviso la totalidad de las zonas del «Pueblo Pescador» destinadas a calles, plazas, jardines y zonas de recreo que tengan por objeto su disfrute por parte de los mismos. El acta notarial de cesión es de fecha 7 de diciembre de 1981 y en la misma consta la cesión de los

7.845 metros cuadrados para zonas verdes al Ayuntamiento de Creixell, acompañándose un plano en el que constan las parcelas cedidas. La declaración que se hace en las escrituras de compraventa de que los compradores de parcelas adquieren también la posesión de los jardines y zonas de recreo, implica una privatización de las zonas cedidas por los promotores al Ayuntamiento de Creixell para espacios verdes públicos, que carece de virtualidad alguna en tal sentido y, desde luego, no puede estimarse comojustificación de oportunidad para la modificación del Plan Parcial impugnado.

Séptimo

Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación entablado y por ende la declaración de nulidad de la modificación impugnada, a tenor del art. 10. a) y c), de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 en su relación con el art. 30 de la Ley del Suelo, texto refundido de 1976 .

Octavo

No se aprecian circunstancias de las contempladas en el art. 181 de la Ley Jurisdiccional a efectos de una condena en las costas.

FALLAMOS

Que estimando como estímanos el recurso entablado por el Ayuntamiento de Creixell (Tarragona) contra la Sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de Barcelona en fecha 11 de mayo de 1989 , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en su lugar debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno Derecho de las resoluciones de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 20 de abril de 1983 y de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 11 de febrero de 1985 en cuanto aprobaban definitivamente la modificación de Plan Parcial de Puerto Romano en Creixell de 1966, debiendo mantenerse las zonas verdes públicas del Sector núm. 2 «Pueblo Pescador» de la urbanización Puerto Romano de Creixell en la forma en que dichas zonas verdes resultan de la escritura de cesión al Ayuntamiento de fecha 7 de diciembre de 1981; sin expresa condena en las costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Juan García Ramos Iturralde.-Pedro Esteban Álamo.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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