STS, 16 de Diciembre de 1992

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:1992:19140
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 4.179.-Sentencia de 16 de diciembre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Farmacias. Apertura de nueva oficina, Núcleo de población.

NORMAS APLICADAS: Real Decreto de 14 de diciembre de 1978 .

DOCTRINA: El criterio del mejor servicio ha de ser siempre el determinante en cuanto que resulta

constituir la justificación misma de que la instalación y apertura de farmacia no sea completamente

libre sino que se encuentre sometida a una reglamentación cuyo cumplimiento vigilan y custodian

entidades jurídico-administrativas bien se trate directamente de las Administraciones territoriales

bien se encuentre encomendada esta potestad pública a los Colegios de Farmacéuticos.

En la villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

Visto el recurso de apelación interpuesto por don Luis Pedro y por la Comunidad Autónoma de Madrid contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de mayo de 1991 , relativa a solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido el citado Sr. Luis Pedro y la representación Letrada de la Comunidad Autónoma de Madrid así como doña Carla .

Antecedentes de hecho

Primero

Con fecha 18 de agosto de 1987, doña Carla dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid en el que solicitaba autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el polígono 5-A del municipio de Boadilla del Monte (Madrid). Dicha solicitud se realizaba al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1, b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril .

Durante la tramitación del expediente se opuso al mismo don Luis Pedro , farmacéutico con oficina de farmacia abierta en el citado municipio.

Segundo

En 20 de abril de 1989 la Dirección General de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid acordó desestimar la solicitud de autorización formulada, por entender que no quedaban acreditados los requisitos establecidos en el precepto regulador.

Contra dicha denegación por doña Carla se interpuso en 12 de mayo de 1989 recurso de alzada ante la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, que fue desestimado en virtud de nueva resolución de 6 de julio del mismo año.

Tercero

A su vez contra la anterior desestimación la Sra. Carla interpuso recurso de reposición en 12de agosto de 1989, que fue asimismo desestimado por resolución de la Consejería de Salud de 14 de noviembre de 1989.

Cuarto

Entendiendo no ajustada a Derecho dicha desestimación, doña Carla interpuso en 17 de enero de 1990 recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Tramitado dicho recurso en debida forma, por la Sala competente se dictó sentencia en 21 de mayo de 1991 en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto y se anulaban por no conformes a Derecho los actos administrativos recurridos.

Quinto

Contra dicha sentencia por don Luis Pedro y por la Comunidad Autónoma de Madrid se dedujo en 29 de junio y 1 de julio de 1991 respectivamente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante esta Sala 1ª representación Letrada de la Comunidad Autónoma de Madrid como apelante y el Sr. Luis Pedro como coadyuvante, así como doña Carla que comparece en concepto de apelada.

Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 15 de diciembre de 1992 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.

Fundamentos de Derecho

Primero

En el caso de autos, en el que debe resolverse sobre una solicitud de apertura de farmacia para atender un núcleo de población de acuerdo con el supuesto porevisto en el art. 3.1, b) del Real Decreto regulador, es necesario aplicar la norma reglamentaria comprobando si se dan los tres requisitos exigidos de distancia a la farmacia más próxima, existencia de un verdadero núcleo y población suficiente, e interpretándolos flexiblemente de modo tal que se preste el mejor servicio público, según la doctrina general sobre la materia de este Tribunal Supremo.

No obstante, en el caso de autos el problema se desplaza fundamentalmente a la discusión procesal sobre el momento en que llegan a cumplirse los citados requisitos, siendo éste el extremo en que debería basarse la decisión sobre el proceso, si bien dicha decisión debe atender sobre todo al criterio de la obtención del mejor servicio público.

Segundo

En el presente supuesto no se plantea problema alguno respecto a la distancia a la farmacia más próxima, pues resulta sobradamente acreditado en los autos que es muy superior a la reglamentaria de un mínimo de 500 metros. Por otra parte dicha circunstancia es aceptada pacíficamente por las partes.

En cuanto a la existencia de núcleo también está acreditada en el expediente la separación de la urbanización donde pretende instalarse la farmacia respecto al caso urbano de la capitalidad del municipio. Pues la farmacia en cuestión se encontraría situada en un polígono con suelo en parte urbano y en parte urbanizable programado, tratándose de una zona de urbanizaciones y chalets que se encuentra apartada del caso urbano antes referido.

En estas condiciones el problema planteado y el debate procesal consiguiente se central en el cumplimiento o incumplimiento del requisito de la población que será servida por la nueva farmacia.

Tercero

En cuanto a este debate o controversia, reducido a sus términos esenciales, consiste en lo siguiente. Las partes son conformes y así se deduce del expediente en que cuando se solicita la farmacia el polígono estaba en construcción por lo que no existían los 2.000 habitantes reglamentarios, aunque podía preverse que existirían en el futuro. Igualmente están conformes las partes en que en la actualidad (e incluso ya en la fecha de la resolución que denegó la farmacia en vía administrativa) existe el número de habitantes que exige el Real Decreto. Es obvio por tanto que este núcleo de población necesita una farmacia próxima y se encontraría mejor atendido por la que se pretende instalar.

A la vista de ello la parte apelada insiste en la solicitud de que se lleve a cabo el otorgamiento para que se obtenga un mejor servicio público, mientras que por otra parte la Comunidad Autónoma apelante y el coadyuvante de la Administración reiteran ante esta Sala el argumento que ya esgrimieron ante el Tribunal de Instancia en el sentido de que debe resolverse sobre la petición a tenor de las circunstancias que se daban en la fecha de la misma, prescindiendo de los datos sobrevenidos.Ahora bien, aunque es cierto que una corriente jurisprudencial afirmada se atiene al principio de resolver según las circunstancias de la fecha de la solicitud, debe ponderarse en el caso de autos si este principio que condiciona los aspectos procedimentales y procesales debe ser valorado otorgándole una importancia superior a otros principios que también han de ser tenidos en cuenta en el presente proceso.

Ante todo, no debe olvidarse que si bien el carácter jurídico-público de la reglamentación sobre farmacias respeta y tutela los intereses legítimos de los farmacéuticos, no es menos cierto que procura sobre todo optimizar el número de farmacias en relación con el número de habitantes servido por cada una de ellas, criterio o principio que resulta moderado por la excepción del núcleo de población superior a 2.000 habitantes. Aunque en el contexto del Real Decreto regulador ello es verdaderamente una excepción, no obstante en modo alguno resulta incongruente con el principio general. Pues el autor del Reglamento, al fijar un número determinado de habitantes por farmacia, hizo uso de una opción política expresada en la norma reglamentaria sobre cuál entiende que es el mejor servicio público farmacéutico. Por ello mismo los núcleos de población que pueden ser servidos por nuevas farmacias no suponen un criterio disonante en el contexto de la norma, ya que en tales casos se trata también de asegurar el mejor servicio público.

Debe entenderse por tanto que dicho criterio del mejor servicio ha de ser siempre el determinante en cuanto que resulta constituir la justificación misma de que la instalación y apertura de farmacias no sea completamente libre, sino que se encuentre sometida a una reglamentación cuyo cumplimiento vigilan y custodian entidades jurídico-administrativas, bien se trate directamente de las Administraciones territoriales, bien se encuentre encomendada esta potestad pública a los Colegios de Farmacéuticos.

Es atendiendo a este criterio como debe resolverse el presente proceso, el cual no debe atender como en otras ocasiones al principio pro-apertura, construido desde la perspectiva de los intereses de los licenciados en Farmacia, sino desde la perspectiva opuesta, que se contrapone a ella que es la del mejor servicio público obtenido. Se entiende por tanto que este servicio público, y la tutela del interés público que le sirve de base conformadora, es en nuestro ordenamiento un principio superior al interés de los profesionales de farmacia en evitar una excesiva competencia entre ellos. Es claro y así se ha demostrado que ya en el momento de ser denegada la farmacia y a mayor abundamiento en la actualidad resulta indudable que existe la cifra de población suficiente. Por tanto esta jurisdicción, que tiene encomendada la revisión de los actos administrativos para que sean adecuados a Derecho y a la que se le ha señalado por su Ley Jurisdiccional reguladora el fin público como uno de los criterios de revisión, no puede ignorar este fin público de persecución del interés público y como consecuencia de esa supuesta ignorancia desatender el servicio público farmacéutico de un núcleo de población de habitantes más numerosos que los exigidos por el precepto reglamentario.

Por lo demás, junto a esta consideración finalista basada en el mejor servicio público a prestar ha de tenerse en cuenta otra basada en el principio de economía que regula la actuación administrativa, duplicado en este caso por la necesaria aplicación de un principio de economía procesal. Pues si como consecuencia de una aplicación rígida de los principios procedimentales y se iniciase acto seguido el procedimiento de solicitud de la misma, la peticionaria tendría derecho indudablemente a obtener la nueva autorización que solicitara, sin más consecuencia que el perjuicio de su interés legítimo por el retraso en la apertura y el mucho más importante perjuicio para los habitantes del polígono, que se verían privados del adecuado servicio farmacéutico durante el tiempo que se demorase la tramitación del procedimiento.

Por tanto ha de entenderse y así lo entiende la Sala que existe un desequilibrio notable entre el interés del principio formalista de resolver según la situación inicial y el interés público en la prestación del servicio farmacéutico. Este último debe ser tutelado con preferencia al cumplimiento estricto de las normas procedimentales, lo que conduce a que deba desestimarse el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada.

Cuarto

No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos la sentencia apelada en todos sus extremos y declaramos no ser conformes al ordenamiento jurídico los actos administrativos recurridos; sin expresa imposición de costas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-Julián García Estartus.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Baena del Alcázar, Ponente de la misma en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo que como Secretario, certifico.-Rubricado.

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