STS, 22 de Enero de 1992

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, se ha seguido el recurso núm. 173-86, promovido por don Miguel , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, y doña Alicia , sobre traslado de oficina de farmacia.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 173/86, interpuesto por don Miguel , contra Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 2 de enero de 1986 resolviendo recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Colegio de Farmacéuticos de Cantabria de 23 de julio de 1985, autorizando a doña Alicia al traslado de su oficina de farmacia en Santander, y, por ende, declara que los actos impugnados se ajustan a Derecho, sin hacer expresa imposición en costas procesales.

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "Primero: El actor, don Miguel , farmacéutico con oficina de farmacia abierta en Santander, c/ Cardenal Herrera Oria núm. 49, impugna en el presente recurso el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria, de 23 de julio de 1985, que autorizó a doña Alicia el traslado de su oficina de farmacia, enSantander, calle Joaquín Bustamante núm. 14, a otro local sito en la c/ Cardenal Herrera Oria, s/n, SC. de Viviendas "San Carlos Borromeo", parcela C-10 y C-11, así como el Acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 de octubre de 1985, que desestimó el recurso interpuesto contra el primeramente citado acuerdo. Segundo: Son cuatro, básicamente, las cuestiones alegadas: a) Nulidad del expediente por causa de manifiestas y graves irregularidades cometidas, a juicio del recurrente, en su tramitación, que también con su opinión, le han producido indefensión: b) Incumplimiento del requisito establecido en el art. 2. b) del citado Real Decreto , sobre superficie mínima útil del local destinado a la instalación; c) Incumplimiento del requisito de la distancia mínima de doscientos cincuenta m exigido en el núm. 2 del art. 3 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril ; y la cuarta, referida a criterios de interpretación, y consistente en: d) La apertura de la nueva oficina de farmacia contraviene la filosofía en materia sanitaria y asistencial, dimanante del repetido Real Decreto. Tercero: Comenzando por la primera alegación, en el presente caso -como indica la Administración demandada- el actor únicamente ha incluido en el suplico como motivos de anulación los dos intermedios anteriormente citados y no el primero; pero ello no tiene trascendencia alguna, pues el carácter "revisor" de nuestra jurisdicción no puede ser hoy en día concebido en el sentido limitado que se le venia atribuyendo, ya que lo es como dice la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción, en cuanto que el acto administrativo (expreso o presunto) es presupuesto del proceso, pero nada más, ya que nos encontramos ante un autentico proceso y hoy puede sostenerse ( art. 24 de la Constitución ) que la exigencia de plenitud jurisdiccional que a todos se otorga, ha roto inexcusablemente los rígidos moldes (lo que quedaba) del contencioso referido acto administrativo - STS de 10 de febrero de 1989 (R. 1101). Además es evidente que la pretensión no ha sido alterada: nulidad del expediente; y la alegación que pasamos a estudiar es únicamente un motivo más en que fundamentar la pretensión; lo que está a todas luces permitido por el art. 69.1 del la Ley Jurisdiccional . A mayor abundamiento hay que decir que el actor en vía administrativa se ha apoyado reiteradamente en tal alegación. Así pues, en lo que se refiere a la primera alegación, aun cuando efectivamente la Administración no ha sido todo lo escrupulosa que cabe exigirle -como así lo reconoce ella misma en la resolución desestimatoria de la alzada -, de ser nosotros rigurosos con ella, la solución sería la de decretar una nulidad de actuaciones -y no una nulidad de pleno derecho, cuya declaración por motivos formales es excepcional en nuestro Derecho, como puede constatarse en las STS de 15 de febrero de 1988 (R. 1142) y 5 de abril de 1988 (R. 2612 ) entre otras muchas con la consiguiente retroacción del procedimiento, lo que sólo tiene justificación cuando las anomalías cometidas puedan deformar el conocimiento de los hechos a enjuiciar, siendo aconsejable -como aconseja la STS de 25 de octubre de 1988 (R. 8229) cuya doctrina estarnos aplicando- el empleo del principio de economía procesal, que en este caso viene explicado por la circunstancia de que el actor ha podido defenderse perfectamente, tanto en vía administrativa -en que formuló alegaciones y propuso prueba que estimó oportuna- como lo está haciendo aquí, por cierto con gran ardor en ambas; valoración que no implica reproche alguno. Explicada la posibilidad de resolver aquí y ahora -en aplicación del citado principio de economía procesal- la cuestión material de fondo, entramos en ella. Cuarto: Y el primer tema de fondo debatido viene referido a la concurrencia o no del requisito de la superficie mínima exigida para el local, de sesenta metros cuadrados útiles, de la prueba pericial practicada parece aceptado, al menos por el actor, que la superficie del local propuesto es en su planta baja de 59,80 metros cuadrados y deduciendo tabiques, columnas, etc sería de 58,09 metros cuadrados y altura de 3,38 metros en la zona destinada a despacho al público y 2,15 y 2 metros en la trastienda; y en su entreplanta, cuya superficie es de 23,15 metros cuadrados existen tres alturas distintas, 1,82 metros en 8,36 metros cuadrados, 1,90 metros en 7,40 metros cuadrados y 2,03 metros en 7.39 metros cuadrados. Dichas dimensiones ha de considerarse satisfacen el requisito del art. 2.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 , por cuanto la superficie útil de 60 metros cuadrados no ha de encontrarse en una sola planta -el art. 7 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , que desarrolló el citado Real Decreto, establece que la planta en que haya de situarse la dispensación al público ha de contar con un mínimo de 30 metros cuadrados, que se cumple en nuestro caso-; y el hecho de que las alturas, en determinados espacios no alcance los 2,50 metros no significa que la superficie no compute a los efectos aquí estudiados, siempre que realmente sea utilizable, como lo es cuando supera una altura razonable. Piénsese que el requisito de 2,50 metros de altura que aparece en el art. 14.2 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo , si se interpretase para nuestro caso en conjunción con las normas específicas sobre locales destinados a oficina de farmacia, únicamente exigiría que la superficie cuya altura supere los 2,50 metros 199 habría de ser únicamente de 30 metros cuadrados, anteriormente citados. En todo caso, siempre y como dice la STS de 28 de abril de 1987 (R. 4765), en este tema y si faltan algunos centímetros -cosa que aquí no sucede, como ha quedado explicado- puede aceptarse un cierto margen de tolerancia en mérito de la equidad, en aplicación de los principios de proporcionalidad y proapertura que rigen en esta materia. Quinto: En cuanto a la distancia del local a la farmacia contigua -la del actor, por éste se sostiene que ha de medirse conforme expresa el art. 11.3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 ; ello es cierto por cuanto entendemos que el traslado de peatones de uno a otro local, puede efectuarse sin necesidad de cruzar ninguna de las calles, caminos o viales a que den frente los centros de sus fachadas. Pues bien, las dos pruebas periciales practicadas por insaculación, y que se apoyan a su vez en las mediciones que en el expediente administrativo constaban, una de ellas realizada a instancias de la Administración demandada 262,40 m y laotra presentada por el aquí recurrente-214,75m o 236,94 m, son contradictorias pues una de ellas estima correcta y aún mayor la distancia de la primera, y la otra, por contra, estima correcta la segunda. En este supuesto, preciso es recordar la doctrina de la STS de 29 de febrero de 1988 (R. 1504)que en un supuesto de medición de distancias en traslado de oficina de farmacia concluía que ante la existencia de informes contradictorios, no puede admitirse otra solución que la valoración conjunta de la prueba ateniéndose a un criterio razonable de apreciación acomodado a los principios que rigen la materia de autorización de farmacias, lo que en realidad supone mantener que cualquier extremo dudoso que se presente sobre la interpretación de la ordenación y su aplicación al caso concreto ha de resolverse atendiendo al principio de promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, con lo que en último término se cumple también el de libre ejercicio de las profesiones liberales - arts. 35, 36, 38 y 43 de la Constitución Española y Sentencia de revisión de 30 de septiembre de 1987 (R. 6551), y en sentido análogo al expuesto la de 3 de mayo de 1983 (R. 2863), entre otras muchas. Por tanto, en aplicación de las reglas de la sana crítica art. 1.243 Código Civil y 632 Ley de Enjuiciamiento Civil - estimamos como más acertada la medición resultante de 262,40 m., por una razón muy sencilla: es la única que ha aportado plano de itinerario, mientras que la de medida inferior, en absoluto ha justificado el citado itinerario seguido en su realización; criterio que viene reforzado por lo expuesto en el párrafo anterior. Sexto: Y a la alegación última sobre interpretación de las normas en esta materia que citaba el actor en su demanda, hay que contestar diciendo que precisamente tal interpretación es la que hemos seguido, según hemos expresado en los fundamentos anteriores. Ciertamente siempre que se traslada una oficina de farmacia, podría afirmarse que la zona en que se ubicaba con anterioridad -por mínima que sea- - pierde en alguna medida, comodidad de asistencia farmacéutica, por ello no es argumento para yugular el traslado -salvo en los casos, que habrían de ser valorados puntualmente, en que la Oficina que se traslada se hubiese instalado al amparo del régimen especial previsto en el art. 3.1.b) del Real Decreto citado - STS de 10 de febrero de 1988 (R. 874)-, que ni siquiera atenderíamos en el caso presente, por trasladarse la oficina dentro del Polígono de Cazoña-, pues para corregir dicha incomodidad, si realmente es de identidad, sirve, precisamente, el art. 3.1.b) antes citado. Séptimo: Por lo expuesto procede desestimar el presente recurso, declarando la conformidad a Derecho de los actos recurridos, arts. 81.1.b) y 83.1 de nuestra Ley Procesal ; y sin que haya lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la misma ».

Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 12 de enero de 1993, en cuya fecha tuvo lugar Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y demás disposiciones de general aplicación .

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los dos de la sentencia apelada.

Justifica el apelante su pretensión revocatoria de la sentencia que se revisa con todo lo que en primera instancia alegó al impugnar las resoluciones de la organización médica colegial por las que se había autorizado el traslado de la oficina de farmacia de la actual apelada, tanto en lo relativo a irregularidades en la tramitación del expediente como en cuanto al fondo de la cuestión suscitada, siendo por ello por lo que, en ninguno de estos aspectos, desvirtúa lo que fue considerado y decidido por la Sala sentenciadora, al constituir sus razonamientos la adecuada respuesta a cada uno de los motivos por los que se postulaba la declaración de nulidad de dichos actos administrativos.

De ahí que, en relación con esa nulidad por defectos de forma, al enfrentarse el apelante con una sentencia que, como obligado y oportuno era, se dictó partiendo de la distinción entre la de pleno derecho, a que se refiere el art. 47.1.C) de la Ley de 17 de julio de 1958 para cuando se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto -supuesto éste que ahora no concurre, aunque, como observó el Tribunal a quo la Resolución impugnada no había sido todo lo escrupulosa que cabía exigirle-, y la simple anulabilidad concebida por el 48.2, para el caso de que los defectos determinen que el acto no pueda alcanzar su fin (consecuencia ésta ni siquiera alegada por el actor) o causaran indefensión a alguno de los interesados, dicho Tribunal llegó a la conclusión de que por la plena intervención que el recurrentetuvo y por la posibilidad de alegar lo que consideró que convenía a su derecho, no procedía acordar una retroacción de actuaciones que sería inútil porque de la reproducción de éstas ningún resultado distinto al producido podía esperarse y para que este motivo de apelación prosperara se hacía indispensable probar que, a pesar de todo, se produjo esa indefensión porque la defensa efectiva de quien padeció aquélla no se había conseguido; carga probatoria ésta que gravitaba sobre quien apela y que no obstante sus extensas alegaciones en esta segunda instancia, no puede darse por cumplida al confrontar aquéllas con los fundamentos jurídicos de la sentencia que impugna, cuya cobertura y respaldo fáctico radica en lo que del expediente administrativo y de lo actuado en el proceso consta; que otra cosa, bien distinta, es que la acertada valoración de lo acreditado no satisfaga los particulares intereses de la parte, porque éstos no se encuentren amparados por el Ordenamiento jurídico.

No mejor suerte merece lo que la misma parte alega en orden a la defectuosa superficie del local al que la apelada se proponía trasladar su oficina de farmacia; reiteración también esto de lo que denunciaba al impugnar la Resolución que la sentencia que revisamos mantuvo, con consideraciones que tampoco se desvirtúan en esta segunda instancia por ser consecuencia de un minucioso examen de la prueba pericial practicada y que dio ocasión a que la Sala considerara improcedente tal motivo de impugnación; función valorativa ésta que exclusivamente compete al juzgador y que no consiente otra causa de revocación que la resultante de la cumplida justificación de haber incurrido el mismo en un evidente error, lo que no es sustituible por la intención de la parte de que prevalezcan la versión de los hechos y las pruebas aportadas por ella, en este caso, las mediciones llevadas a cabo por los Peritos que la misma designó y no las que se dictaminaran en el contradictorio expediente y proceso; razones éstas totalmente referibles a la alegación de inexistencia de la distancia exigida desde el citado local al punto en que está instalada la farmacia del apelado, a pesar de que la medición que se practicó a su instancia había de claudicar frente a la acreditada por la pretensora del traslado, al coincidir ésta con la efectuada por el Técnico designado por el Colegio Provincial, y que, a falta de prueba válida de contrario, ha de prevalecer por la presunción de objetividad y acierto de que, por tal designación, goza; con mayor razón si cabe cuando se explica en la Resolución que puso fin al recurso de alzada que, "tanto uno como otro Técnico han practicado la medición conforme a los arts. 9.º y 11.3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979», observando , incluso, que "el resultado que obtienen es inferior realmente al que según los preceptos citados debe arrojar», y explicaba, en tal sentido, cómo debió hacerse dicha medición; a cuyo criterio legal -concluía afirmando- no se ajustaba la propuesta por el recurrente, "al considerar como distancia desde la intercesión de la perpendicular que desde el centro de la fachada puede trazarse al eje de la calle que está de frente, una longitud superior a la realmente existente».

Resulta innecesario, por tanto, explicitar más aún las razones sobre la improcedencia de revocar una sentencia que, ateniéndose estrictamente a las resultancias del expediente administrativo y de las actuaciones y pericias efectuadas en sede jurisdiccional, fue rechazando cada uno de los motivos por los que, ajuicio del actual apelante, por circunstancias puramente formales y por inobservancia de la normativa legal aplicable al caso debatido, eran anulables los actos administrativos impugnados, siendo por todo ello procedente que se desestime la pretensión de apelación que se deduce.

Lo que no procede es hacer expresa imposición de costas porque ninguna de las partes ha incidido en los presupuestos establecidos, al efecto, por el art. 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Miguel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 31 de octubre de 1990, por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos , en los autos de que aquél dimana, que mantenía la Resolución del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Cantabria, confirmada en alzada por la del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por las que se autorizaba a doña Alicia para el traslado de oficina de farmacia a que dichas resoluciones se refieren, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario certifico.