STS, 11 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el núm. 12/1988 contra Mariano y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 21 de marzo de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se declara expresamente probado que sobre las veinte y treinta horas o veinte y cuarenta y cinco horas del día 28 de octubre de 1987, el procesado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañó, en su vehículo "Seat 124", matrícula BY-....-I , a su amigo también procesado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales desde Portol, donde trabajaba, a Santa María del Camí, lugar de su residencia al no tener accidentalmente, este último, medio de locomoción. Al llegar ambos se dirigieron al bar "España" y Ismael vió en el a Carlos Manuel con quien había tenido, el 29 de marzo de 1987, un altercado en el bar "SAvenc", propiedad del procesado Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, a raíz de lo que le tenía rabia al igual que Mariano y puesto que además de lo indicado en ocasión posterior Carlos Manuel había introducido un gato en su bar y le había dado muerte y, con sus acciones, le vaciaba el bar habiendo existido, incluso, y entre otras, el día anterior una pelea entre Ismael y Carlos Manuel . Ismael y Alvaro en lugar de entrar en el bar "España" se dirigieron, entonces, al bar "SAvenc" y pusieron al corriente a Mariano de lo que había visto en el primer bar y empezaron, los tres, a hablar de Carlos Manuel y Ismael salía a la calle para ver si aquél se acercaba hasta que, sobre las veintiuna y quince horas, les avisó de que CarlosManuel se introducía en el bar "Can Calet" situado frente al que se encontraban y desde el que se divisaba, perfectamente, a las personas que había en su interior. A partir de dicho momento la conversación de los tres giró en torno a Carlos Manuel y, a la vez, Ismael lo vigilaba constantemente, por lo que salía y entraba del bar, decidiendo los tres, firmemente, vengarse de aquél manifestando, para ello, Mariano su intención de ir a buscar su escopeta, lo que no hizo al decir Ismael que no la necesitaba. Entre las veintitrés y treinta horas y las veintitrés y cuarenta y cinco horas salió, por fin, Carlos Manuel del bar "Can Calet" y, al instante, lo hicieron Ismael y Alvaro marchándose en el coche de éste, tras aquél hasta que al verlo, aparcaron detrás de un "Land Rover" saliendo Ismael y agachándose detrás del mismo hasta que por una bocacalle llegó Carlos Manuel a quien atacó, sin que éste le hubiera visto antes, con una porra metálica, que llevaba Alvaro en la guantera de su coche, golpeándole repetidamente con ella hasta que la tiró al suelo, intentado huir, a toda prisa, Carlos Manuel pese a lo que fue alcanzado por Ismael quien lo derribó y le dio patadas en las costillas y, finalmente una patada con las botas encima de la columna. A continuación Ismael cogió a Carlos Manuel y lo transportó hasta el maletero del "Seat 124" que fue abierto, con la pertinente llave, por Alvaro introduciéndolo en el mismo y dirigiéndose al bar "SAvenc" en busca de Mariano , quien, al llegar aquéllos, ya no se encontraba en el bar sino en su domicilio, en el que junto a varias personas celebraba su cumpleaños, y al que, sobre las doce horas, llegaron contándole Ismael lo ocurrido a Mariano , quien conocía las intenciones de aquél y Alvaro al salir del bar, y quien se unió a ambos para realizar su venganza. Una vez todos en el "Seat 124" conducido siempre por Alvaro , se dirigieron hacia las afueras del pueblo, por el camino de Son Pou, a un lugar, indicado por Ismael , denominado Son Torrelleta cuyo desvío se inicia luego de discurrir unos dos kilómetros por el camino dicho y al llegar pararon el coche, apgaron las luces y Ismael , con la llave que le había dado Alvaro abrió el maletero sacó del mismo a Carlos Manuel , que se quejaba del daño en un ojo, y le dijo "pareces un perro asustado" y a continuación para acabar con él, Ismael le empezó a golpear con un martillo, que cogió del maletero, Mariano le pegó dos o tres veces y Alvaro lo roció con un extintor de incendios al tiempo que Carlos Manuel decía que lo dejasen tranquilo y le permitieran ir a su casa y repitiendo "mama, mama" hasta que Ismael lo cogió y lo echó tras una pared de la finca Son Torrelleta quedando boca abajo profiriendo fuertes ronquidos instante en que Ismael , para rematarlo, tomó una piedra grande y se la tiró contra la cabeza lo que le ocasionó un grande boquete, de 18 por 10 centímetros en la bóveda craneal que interesó la región parieto-temporal y occipital derechas con líneas de fractura que abarca toda la bóveda craneal así como toda la base, con otro boquete occipito-parietal izquierdo y tercer orificio a nivel del a la del esfenoides y de la órbita derechos que se prologa por la base del cráneo mostrando, en conjunto, una fractura conminuta por estallido de la bóveda y base del cráneo, todo lo que le produjo la muerte. Inmediatamente Mariano dijo que había que retirar el cadáver del lugar pues de otro modo lo encontrarían los cazadores al pasar y por esto aquél y Ismael buscaron un pozo, por los alrededores, y este último lo echó a su interior quitándose, luego, el mono que vestía, por estar manchado de sangre, quemándolo. Cumplida la venganza los tres se marcharon, en el "Seat 124", del lugar, quedando Ismael y Mariano en Santa María y dirigiéndose Alvaro a su casa. Alvaro , quemó, en la panadería en la que trabajaba, el martillo manchado de sangre y a partir de los hechos se encontraba muy nervioso, no pudiendo con su conciencia, contando lo sucedido a su esposa y a su cuñado, quienes no le creyeron, llegando a los oídos de un miembro de la Guardia Civil, quien dio parte a sus superiores, personándose la Guardia Civil, sobre las veintiuna horas del día 8 de febrero de 1988, en su domicilio y al cruzarse aquélla, en la misma puerta de la vivienda, con una persona que respondía a las características de Alvaro y que resultó ser el mismo le requirieron su identidad y lo condujeron hasta el vehículo policial donde dijo que suponía para qué lo habían buscado y relató a la Guardia Civil los hechos lo que determinó que ésta, el mismo día, encontrara el cadáver de Carlos Manuel en la base del referido pozo que tenía una entrada de 80 centímetros, una profundidad de 7,50 metros y un diámetro interior de 4 metros. Carlos Manuel tenía, además de las heridas descritas, dos costillas fracturadas, concretamente la octava y la novena derechas, no habiéndose podido precisar si se produjeron en vida o posi-mortern, había nacido el 27 de enero de 1965 en Santa María, era hijo de Ricardo y Laura , estaba soltero y era campesino de profesión. La desaparición había sido denunciada por su madre el día 23 de noviembre de 1987 en el Puesto de la Guardia Civil de Santa María.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: "Un atención a lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha decidido: 1.º Absolver a los acusados Ismael , Alvaro y Mariano del delito de detención ilegal del que eran acusados por la acusación particular y declarar de oficio el 33,33 por 100 de las costas causadas. 2.º Condenar en concepto de autores de un delito de asesinato del art. 406.1.º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo 9.º del art. 9.º del Código Penal en Alvaro , estimada muy cualificada, y sin la concurrencia de circunstancias en los otros dos, a las penas para Ismael y Mariano de veintisiete años de reclusión mayor y para David Seguí la pena de diecinueve años de reclusión menor, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que por vía de indemnización de perjuicios abonen conjunta y solidariamente a los perjudicados por la muerte de Carlos Manuel en la suma de 15.000.000 de ptas y al pago, por partes iguales del 33,33 por 100 de las costas en las que se incluyen las de la acusación particular. 3.º Condenarles en concepto de autores de un delito deinhumación ilegal del art. 339 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo -9.a del art. 9.º del Código Penal - muy cualificada en Alvaro y sin circunstancias en los otros dos a la pena para Ismael y Mariano de un mes y un día de arresto mayor y multa de 30.000 ptas y para Alvaro a dos penas, la primera de 30.000 ptas y la segunda de 29.999 pesetas cada una con responsabilidad personal subsidiaria de quince días y a las accesorias, en las privativas de libertad, de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago, por partes iguales del 33,33 por 100 de las costas causadas en las que se incluyen las de la acusación particular. 4.° Abonarles para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. 5." Aprobar por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez declaró insolventes a dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Mariano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Mariano se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Se interponer al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que en el presente caso se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 14.1.º del Código Penal al considerar a Mariano autor de un delito de asesinato. 2.º Se interpone al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal toda vez que en el presente caso se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 406.1.º del Código Penal , al haberse apreciado indebidamente la concurrencia de la circunstancia de alevosía.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 10 de diciembre de 1992, con la asistencia del Letrado recurrente don Rafael Perera, quien mantuvo el recurso conforme a su escrito de formalización.

Fundamentos de Derecho

Se interpone, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción, en el sentido de aplicación indebida, del art. 14.1.º del Código Penal , al considerar al recurrente Mariano autor de un delito de asesinato.

Aunque existiera un "acuerdo previo», se dice, éste no es suficiente para cimentar una autoría del núm. 1 del art. 14 del Código Penal , sino que se requiere una acción culpable del agente, eficaz en orden a la realización del hecho; en el presente caso, el recurrente no realizó ningún acto directo y esencial y, consecuentemente, no tuvo dominio, ni condominio del hecho. Hasta aquí la tesis del recurrente.

Como la sentencia está muy bien construida y razonada -y el perfecto ajuste a las exigencias constitucionales de los Tribunales es, por fortuna, cada vez más frecuente- y el recurso está en la misma línea, muy bien planteado y desarrollado, girando, en este caso, sobre el art. 849.1.º de la Ley procesal penal que obliga, y así se hace, a un aquietamiento frente a la declaración de hechos probados, la respuesta puede darse y explicarse de manera más sencilla.

Lo primero que es obligado conocer es en qué consistió la actividad del recurrente, dato que, como acabamos de expresar, ha de obtenerse del relato histórico de la sentencia de instancia.

Los procesados no recurrentes, Alvaro y Ismael , se dirigen al bar "España», viendo en él el último de los inculpados, a la que luego fue víctima (a Carlos Manuel ) con el que existía una relación de tensión que la sentencia explica y que, a estos efectos, no interesa reproducir. Pero, al ver que Carlos Manuel está en el citado bar, marchan al bar "Savenc» y allí pusieron al corriente a David de lo que habían visto y empezaron a hablar de Carlos Manuel (la víctima), vigilando sus movimientos hasta verle entrar en otro bar, el "Can Calet» situado frente al que se encontraban.

A partir de ese instante la conversación de los tres, es decir, incluido el recurrente, gira en torno a Carlos Manuel , decidiendo los tres vengarse de éste, manifestando para ello David (el recurrente) su intención de ir a buscar su escopeta, lo que no hizo al decir Ismael que no la necesitaban. Es decir, en este sentido hay un primer dato muy significativo: Existe un acuerdo de voluntades para vengarse y en esa venganza el recurrente pretende aportar un instrumento tan importante como una escopeta.Tras esta conversación, al ver salir a la víctima del bar, también salieron del que se encontraban Ismael y Alvaro , montándose en el coche de este último tras aquél hasta que, al verlo, aparcaron detrás de un Land Rover, saliendo Ismael y agachándose detrás del mismo hasta por la bocacalle llegó Carlos Manuel a quien atacó, sin que éste le hubiera visto antes, con una porra metálica que Alvaro llevaba en la guantera del coche, golpeándole repetidamente con ella. Carlos Manuel , entonces, intenta huir pero es alcanzado, derrumbándole y dándole patadas en las costillas y, finalmente, una patada con las botas, encima de la columna. A continuación, lo transportan hasta el maletero del "Seat 124», abierto por Alvaro , introduciéndole en el mismo, dirigiéndose al bar "SAvenc» en busca del recurrente Mariano y, no encontrándole en él, marchan a su domicilio donde, efectivamente, se encontraba. En este momento, y tras este dramático paréntesis, hay que reanudar el hilo argumental respecto a Mariano , a quien relatan lo acontecido, uniéndose en ese instante a los otros dos para realizar su venganza y en este sentido hay que recordar, otra vez, que el recurrente ofreció aportar su escopeta.

En tal circunstancia, transportando en el maletero a la infortunada víctima -lo que, ya se ha dicho, es conocido por el recurrente- llegan a un paraje Son Torrelleta (estamos ya entre las doce horas y la una de la madrugada, aproximadamente) sacan a Carlos Manuel y, a continuación, para acabar con él, Ismael le empieza a golpear con un martillo que cogió del maletero; David (el recurrente) le golpeó dos o tres veces y Alvaro lo roció con un extintor de incendios al tiempo que Carlos Manuel pedía que le dejaran tranquilo y repetía "mama, mama», hasta que Ismael lo echó tras una pared, profiriendo la víctima fuertes ronquidos, instante en que Ismael , para rematarlo, tomó una piedra grande y se la tiró contra la cabeza, ocasionándole un gran boquete y la muerte. Es Mariano quien, inmediatamente, dijo que había que retirar el cadáver del lugar, pues, de otro modo, lo encontrarían los cazadores al pasar.

El comportamiento de Mariano incide de lleno en la autoría directa ( art. 14.1.º del mismo Código Penal ) y, subsidiariamente, caso de no ser subsumible en ella, en la cooperación necesaria ( art. 14.3.º del Código Penal ). La conversación en el bar de su propiedad en la que él mismo se prestó a facilitar su escopeta para realizar la venganza, como insistentemente se ha dicho, el conocimiento de la persecución a que sometieron a la víctima los otros dos procesados y, posteriormente, de su encierro, en el maletero, su incorporación a la dramática expedición con la persona destinataria de la venganza en el maletero, la contemplación de la agresión ( Mariano , el recurrente, le pegó dos o tres veces) y del rociamiento con un spray y, finalmente, del arrojamiento de la piedra, no pueden ser más expresivos. Posteriormente toma la iniciativa para hacer desaparacer el cadáver del lugar de los hechos a fin de evitar su descubrimiento.

Es una venganza calculada por los tres procesados y llevada a cabo en varias fases hasta alcanzar su objetivo final con la muerte del enemigo común de los atacantes. Por eso decíamos antes que, o bien su conducta es incluible en el núm. 1 del art. 14 (por que en la ejecución del acuerdo ha tomado parte con hechos decisivos, como su propia incorporación a la venganza y su presencia, que puede calificarse de activa, aunque no realizara la acción típica de matar), o bien en el núm. 3, a través de la cooperación necesaria. La idea de necesidad que transforma la complicidad en coautoría, como todos los conceptos jurídicos, ofrece un margen amplio de relatividad. Concertar la venganza y estar presente en la muerte, aportando incluso su propia agresión física, aunque ésta no fuera determinante de la muerte, constituye una forma esencial de contribución al resultado final. El acuerdo previo con la correspondiente planificación del hecho delictivo y su presencia posterior en el acto de la muerte en la forma escrita, representan unos argumentos irrebatibles de la coautoría. En el ciclo macabro de la venganza, en la dinámica delictiva, en todas sus fases decisivas (acuerdo, ejecución y desaparición del cadáver) estuvo presente el procesado recurrente.

Cualquiera que sea el camino que se siga para calificar, desde el punto de vista jurídico-penal, el comportamiento del recurrente, ha de conducirnos a la coautoría. Existen una serie de aportaciones decisivas durante el proceso de preparación de la venganza y en la ejecución, como ya queda señalado, completándose, después, por hechos posteriores a la muerte de la víctima. No hay necesidad alguna de acudir, por vía de hipótesis, a la figura de la comisión por omisión ni del garante para establecer el correspondiente soporte jurídico a la calificación como autor del recurrente. Hay en la intervención de éste no sólo una importancia objetiva de la acción por su condición de decisiva, según se explicó, sino una incorporación subjetiva a todo el proceso de la venganza que, por las circunstancias concurrentes, no excluía ningún resultado, incluida la muerte, como así fue.

Ofrecer una escopeta a los coimputados es un acto de especial expresividad, el hecho de dar cuenta al procesado recurrente los otros dos partícipes de lo acontecido, incorporarse a una macabra expedición, golpearle el mismo, presenciar el ataque de que fue objeto la víctima de manera impasible, contemplar la muerte y actuar todos juntos en la inhumación, constituye un comportamiento inequívocamente de autoría.Procede la desestimación.

Por la misma vía procesal se denuncia vulneración, por aplicación indebida, de la circunstancia 1.ª del art. 406 del Código Penal de la alevosía .

La alevosía puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del delito y es obligada una profunda reflexión para determinar si existe o no pero en este caso fue una constante en la dinámica delictiva.

Ya quedó descrito el iler criminis. En él participan en su preparación los tres procesados; en la primera parte de su ejecución dos y en el final, otra vez, los tres.

En un primer momento fue introducido alevosamente en el maletero, "cazado» por sorpresa, sin posibilidad de defensa; posteriormente, después de estar encerrado en dicho maletero, con lo que de tenebroso y dramático tiene este encierro, del que sale asustado y con daños en los ojos, recibe la acometida de los tres (también el recurrente agredió, como ya se dijo). Todo es un comportamiento inequívocamente alevoso en el sentido de aseguramiento del resultado sin riesgo alguno para el agente, después de haber actuado de manera imprevista y por sorpresa, que no puede ser fraccionado respecto de los intervinientes en el hecho penal porque todos ellos eran conscientes de lo que se está efectuando y de cómo se realizaba, sin posibilidad alguna de defensa para la víctima que estaba desarmado frente a tres individuos que actuaron, por sorpresa y sobre seguro, con instrumentos contundentes capaces, como por desgracia ocurrió, de producir la muerte.

Procede, con su desestimación, la del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Mariano , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 21 de marzo de 1991 , en causa seguida a dicho procesado y otros por delitos de asesinato e inhumación ilegal. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Gregorio García Ancos.-José Antonio Martín Pallín.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.