STS, 29 de Octubre de 1992

PonenteLUIS TEJADA GONZALEZ
ECLIES:TS:1992:8056
Fecha de Resolución29 de Octubre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

Núm. 38.- Sentencia de 29 de octubre de 1992

PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Luis Tejada González.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación contencioso-disciplinario militar ordinario contra Sentencia

dictada por el Tribunal Militar Central.

MATERIA: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: aplicación indebida de precepto

substantivo, falta grave de quebrantamiento de sanción disciplinaria. Retroactividad de norma

disciplinaría más favorable: inaplicación por ser los, hechos, actualmente, constitutivos de delito.

Error invencible de estar en la creencia de obrar lícitamente: inexistencia.

NORMAS APLICADAS: CE., art. 9.3. C.P., arts. 6 bis a) y 24. C.P.M., art. 15. Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, art. 9.30. Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, art. 8.9 .

DOCTRINA: La aplicación de retroactividad de las normas disciplinarias más favorables al

sancionado, establecida en la nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , no

puede tener lugar cuando los hechos, tipificados como falta grave en la legislación disciplinaria

anterior y desaparecida esa tipificación concreta en la normativa posterior, son constitutivos de un

delito de los comprendidos en el Código Penal Militar , y por ello corregidos con pena o sanción más

grave que la impuesta.

La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, cuando se ha recibido una orden

concreta de presentación en el establecimiento militar, para cumplir una sanción pendiente, no

puede ser en momento alguno alegada por un Guardia Civil, dado el carácter militar y profesional del

inculpado y del Cuerpo al que pertenece.

En la villa de Madrid, a veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación núm. 2/85/1991, interpuesto por doña Vicenta Jorge Barrio en representación de don Jose Luis , contra la sentencia dictada con fecha 4 de julio de 1991 por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central , en el recurso contencioso-disciplinario militar núm. 57/1990, formalizado por el ex Guardia Civil Segundo Sr. Jose Luis contra la resolución dictada el día 8 de marzo de 1990 por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, en el expediente disciplinario núm. 265/1989, que impuso alrecurrente la sanción de dos meses de arresto en establecimiento disciplinario como autor de una falta grave del núm. 30 del art. 9 de la Ley Orgánica 12/1985 de Régimen Disciplinario Militar . Ha sido parte en este recurso, además del recurrente, el Iltmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta, y Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. don Luis Tejada González.

Antecedentes de hecho

Primero

Con fecha 4 de julio de 1991, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó sentencia, en el recurso contencioso disciplinario núm. 57/1990, interpuesto por el ex Guardia Civil Segundo don Jose Luis , contra resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil que le imponía dos meses de arresto por falta grave, en cuya parte dispositiva la Sala decía que debía desestimar y desestimaba «el recurso contencioso-disciplinario militar núm. 57/1990, interpuesto por el ex Guardia Civil Segundo don Jose Luis contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 8 de marzo de 1990 recaída en méritos del expediente disciplinario núm. 265/1989 que impuso al recurrente la sanción de dos meses de arresto, como autor de una falta grave de quebrantamiento de sanción disciplinaria prevista en el art. 9, núm. 30 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre , que se confirma en todos sus extremos».

Segundo

Los fundamentos de Derecho que sirvieron de base a la Sentencia del Tribunal Militar Central fueron los siguientes: «1.° De lo actuado en el expediente disciplinario 265/1989 resulta acreditado decía la resolución citada- que el recurrente, que se encontraba cumpliendo una sanción disciplinaria de dos meses, impuesta en el también expediente disciplinario 87/1989 como autor de una falta grave de "realizar manifestaciones a través de los medios de comunicación social" tipificada en el art. 9, punto 15 de la Ley Orgánica 12/1985 , solicitó y obtuvo permiso del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, en fecha 19 de septiembre de 1989, para ser intervenido quirúrgicamente de una discopatía vertebral en el hospital de Navarra, ingresando a tan efecto en la sección de neurocirugía de dicho hospital el día 24 de septiembre siguiente, siendo dado de alta el día 5 de octubre, si bien con indicación de volver a los veinte días a pasar revisión. El recurrente al ser dado de alta no se reintegró al puesto de Muelas de los Caballeros, donde debía seguir cumpliendo sanción disciplinaria, ni efectuó su presentación reglamentaria en ningún otro puesto o dependencia de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas, lo que motivó se cursara el parte pertinente, permaneciendo fuera de control hasta el día 22 de octubre de 1989, en que fue detenido, sin que pueda justificarse esta conducta contraria a las obligaciones de presentación de todo militar, por la disquisición más propia del Derecho laboral o la semántica entre alta hospitalaria y alta médica, o con la aportación al expediente disciplinario de un parte de incapacidad laboral transitoria de fecha posterior a la de detención. Estos hechos, que la Sala estima probados, están tipificados como falta grave en el art. 9, núm. 30 de la Ley Orgánica 12/1985 del Régimen Disciplinario Militar , sin que queden desvirtuados por las afirmaciones del recurrente de que sus compañeros de Pamplona sabían donde se encontraba, ni por la diferenciación pretendida de carácter semántico entre alta hospitalaria y alta médica, toda vez que era inexcusable, y el recurrente había sido expresamente advertido al efecto, que después de la intervención quirúrgica debía reintegrarse al puesto donde cumplía sanción disciplinaria, extremo que omitió. 2° Las pretendidas vulneraciones de los arts. 15, 17.1, 24.2 y 25.1 de la Constitución Española - añadía la resolución judicial- ya fueron sometidas por el recurrente a la consideración de esta Sala en el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 37/1990, en el que recayó Sentencia en fecha 18 de octubre de 1990, sentencia que aún no ha adquirido firmeza al estar recurrida en casación. Por ello la Sala reitera su criterio de que el art. 15 de la Constitución que proclama el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, no ha quedado conculcado, no acreditándose que el recurrente haya sufrido tortura, pena o trato inhumano o degradante, sino que, por el contrario, la Administración, por acertada decisión del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, con pleno respeto a la vida y salud del recurrente, le concedió la oportuna autorización extraordinaria para que, sin perjuicio de la sanción disciplinaria que se encontraba cumpliendo, pudiese desplazarse al hospital de Navarra y ser allí intervenido quirúrgicamente. Igualmente ha de ser rechazada la pretendida vulneración del art. 17.1 de la Constitución , pues las alegaciones del recurrente confunden el derecho a la seguridad personal con el derecho a la seguridad jurídica. El precepto establece el principio fundamental de que nadie puede ser privado o restringido en su libertad si no es en los casos y con las formalidades previstas en la Ley, siendo patente que la sanción impuesta al recurrente se encuentra tipificada con antelación al acaecimiento de los hechos, en el art. 9, núm. 30 de la Ley Orgánica 12/1985 del Régimen Disciplinario Militar , y que fue aplicada con plena observancia de lo preceptuado en los arts. 39 y concordantes de dicha Ley, amparándose, por otra parte, la singularidad del Régimen Disciplinario Militar en el art. 25, punto 3 de la propia Constitución . Del mismo modo, también ha de rechazarse la pretendida infracción del art. 24.2 de la Constitución que proclama el derecho a la presunción de inocencia y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa. La Sala proclama que no se ha conculcado el principio de presunción de inocencia, que presupone una presunción iuris tantum, ya que ha concurrido suficiente actividad probatoria de cargo en la forma contemplada en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 37/1985, de 8 de marzo; 100/1985, de 17 de diciembre; 4/1986, de 20 de enero; 49/1986, de 23 de abril; 64/1986, de 21 demayo; 80/ 1986, de 17 de junio; 105/1986, de 21 de julio, entre otras), habiendo sido la actividad probatoria practicada en el expediente disciplinario 265/ 1989 ampliamente suficiente para acreditar la infracción cometida y sus circunstancias motivadoras de la sanción hoy recurrida, habiéndose concretado plenamente que el recurrente, que se encontraba cumpliendo otra sanción disciplinaria, obtuvo una autorización extraordinaria para ser intervenido quirúrgicamente en Pamplona, en un centro no militar, y que el día 5 de octubre de 1989 salió de dicho centro sin reintegrarse a la disciplina militar hasta el día 22 del mismo mes, en que fue detenido (folios 12, 16, 17, 18, 20, 21, 27, 28, 41, etc.), hechos que en su propia declaración a los folios 27 y 28 del expediente disciplinario el recurrente asume. Tampoco es aceptable la alegación que pretende la limitación de los medios de prueba pertinentes, pues el art. 41 de la Ley Orgánica 12/1985 atribuye precisamente al Instructor del expediente disciplinario la valoración de la pertinencia de los medios de prueba propuestos, razonándose suficientemente el rechazo de alguna de ellas, bien por ya estar practicadas o bien por ser irrelevantes en relación con la conducta depurada. Igualmente esta Sala tiene la facultad de declarar la pertinencia de la prueba propuesta en forma y tiempo hábil, lo que realizó por Auto de fecha 8 de febrero de 1991, aceptando la documental propuesta como punto a) y debiendo rechazar la igualmente propuesta erróneamente como documental B) que pudo ser solicitada como testifical o como pericial, defecto no subsanable por esta Sala. Igual rechazo merece la pretendida infracción del art. 25.1 de la Constitución Española que establece el principio de legalidad consistente en que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyese delito, falta o infracción administrativa, debiendo señalarse que el recurrente, al quebrantar el cumplimiento de una sanción disciplinaria en fecha 5 de octubre de 1989, incidió en una conducta tipificada como falta grave en el art. 9, núm. 30 de la Ley Orgánica 12/1985 , precepto legal de fecha notoriamente anterior a la de comisión de la infracción. 3.º Tampoco es atendible - continuaba la resolución- la alegación del recurrente de infracción de los arts. 40 y 41 de la Ley de Régimen Disciplinario Militar , pues ya se ha razonado con antelación que los hechos imputados al recurrente configuran exactamente la falta grave de quebrantamiento de sanción disciplinaria por la que ha sido corregido, habiéndose tramitado el expediente disciplinario con estricto cumplimiento de lo preceptuado en los artículos mencionados, iniciándose con acuerdo de la autoridad disciplinaria competente al efecto, constando la ratificación del parte, la práctica de la prueba pertinente, la audiencia del recurrente, la formulación de pliego de cargos, su notificación al interesado, las alegaciones de éste, la elevación de lo actuado con el informe propuesta del Instructos, etc., sin que sea de apreciar por la Sala defecto substancial que invalide lo actuado en dicho expediente disciplinario. 4.º De la prueba practicada a instancia del recurrente - observaba la sentencia- se acredita, mediante unión a lo actuado de fotocopia certificada del acuerdo del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 22 de enero de 1990 , que estimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil recaída en expediente disciplinario 87/1989, revocándolo y dejando sin efecto tal sanción, circunstancia que a juicio del recurrente, por ser aquél el correctivo que se encontraba cumpliendo, imposibilita la existencia de quebrantamiento de arresto, por entender que la citada declaración de nulidad produce efectos retroactivos, suponiendo la nulidad de los actos posteriores que traigan causa del acto nulo y por ende la falta de cargos. No puede la Sala aceptar esta alegación por cuanto, en la fecha de acaecimiento de los hechos, la situación jurídica del recurrente era la de arrestado, cumpliendo la sanción disciplinaria impuesta en un acto administrativo ejecutivo. El bien jurídico protegido por el art. 9, núm. 30 de la Ley de Régimen Disciplinario , es distinto e independiente del usado por el art. 9, núm. 15 de la misma Ley. Por ello la anulación de la sanción impuesta en el expediente 87/ 1989 produce efectos solamente en relación con la falta en el sancionado, pero el expediente 265/1989 no trae causa de aquél, sino que se origina por un hecho objetivo, encontrarse el recurrente cumpliendo una sanción de arresto disciplinario aún no revocada en el momento de substraerse el recurrente a la disciplina militar, quebrantando el cumplimiento de la sanción en un momento en que aquélla era efectiva al no haberse anulado hasta fecha varios meses posterior, sin que los efectos de la anulación puedan alcanzar a unos hechos independientes derivados de la sola voluntad del recurrente, tipificados como otra falta grave en el ordenamiento disciplinario, y por ello ha de rechazarse también esta alegación al igual que las referidas a una pretendida Orden de 12 de junio de 1986 de la que no tiene constancia de su publicación esta Sala ni ha sido aportada como prueba por el recurrente, o la que manifiesta la existencia de un procedimiento penal cuya sentencia o auto resolutorio definitivo tampoco han sido aportados por las partes, siendo desconocido por la Sala sin que por tanto puedan vincular a esta los razonamientos y decisiones que allí se contengan en su caso. 5.º La Sala, con motivo de la publicación de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio ("BOD" núm. 120 ), del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, también se ha planteado la posible aplicación al presente caso de la disposición transitoria primera, por si las disposiciones de la nueva Ley fuesen más favorables al interesado, llegando a la conclusión de que no ha lugar a considerar la cuestión de transitoriedad, toda vez que los hechos enjuiciados habrían de ser encuadrados en el núm. 9 del art. 8 de dicha norma y, por consiguiente, constituirían, también, una falta grave en la nueva legislación, estando, asimismo, comprendida la sanción que se le impuso, entre las que enumera el art. 10 como correspondientes a faltas graves.»

Tercero

El Sr. Presidente de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, Excmo. Sr. GeneralConsejero Togado don Fernando López Orozco Rodríguez Rivas, formuló voto particular en el que se estimaba el recurso interpuesto por el Sr. Jose Luis y al que servían de base los fundamentos tercero y cuarto, distintos a los de la sentencia, y que a continuación se exponen: «3.° Alegado en la demanda que los hechos imputados no pueden servir de base a la sanción, debe considerar la sentencia si los hechos que se estiman probados son constitutivos de la sancionada falta grave de quebrantamiento de sanción disciplinaria y, a estos efectos, se estima que tales hechos no son constitutivos de la falta grave del art. 9, núm. 30, de quebrantar una sanción disciplinaria en razón a que para la comisión de tal falta grave hubiera sido requisito indispensable que tal sanción estuviese en ejecución, como expresó la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1956 (R-369 ) para el delito de quebrantamiento de condena, de evidente analogía. Aplicando tal criterio doctrinal resulta conclusión obligada que no constituyó la falta grave de quebrantamiento de sanción disciplinaria la conducta del inculpado, al encontrarse en situación de permiso en el momento de su supuesta comisión, sin que en consecuencia estuviese la sanción disciplinaria "en ejecución" como hubiera sido necesario. La no incorporación al término de un permiso hubiera podido constituir, en todo caso, la falta grave del art. 9, núm. 23 de la Ley Disciplinaria , de ausencia de destino por un plazo superior a veinticuatro horas e inferior al establecido para la consumación del delito de deserción o abandono de destino, pero no el de quebrantamiento de sanción disciplinaria que fue la falta que se sancionó en el acto disciplinario recurrido. 4.º Independientemente del fundamento de Derecho anterior, resulta obligado para esta Sala de Justicia el considerar si la Ley Orgánica 11/ 1991, de 17 de junio , que aprobó el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, fuese más favorable al inculpado que la Ley Disciplinaria Militar que se le aplicó, en razón de las disposiciones transitorias de la citada Ley y, en este sentido, es trascendente el que el art. 8 de la citada Ley no tipifica en ninguno de sus veintiocho apartados como constitutivo de falta grave el quebrantamiento de sanción disciplinaria, sin que el principio constitucional de legalidad permita una interpretación extensiva de los tipos de falta grave que en el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil se precisan en su art. 8, ya que se vulneraría la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25.1 de la Constitución ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril, 101/1988, de 8 de junio y 29/1989, de 6 de febrero ), por lo que, en aplicación de tal nuevo régimen disciplinario más favorable, resulta también procedente la anulación de la resolución recurrida.»

Cuarto

Contra la anterior sentencia se interpuso por don Jose Luis recurso de casación, que se apoyó en los siguientes motivos: «El primer motivo se formulaba al amparo del ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables: Las normas de ordenamiento que se encuentran infringidas, decía el recurso, son el núm. 30 del art. 9 de la Ley Orgánica 12/1985 de Régimen Disciplinario Militar . En efecto, la citada norma -añadía- castiga el quebrantar una sanción disciplinaria, pero a nuestro juicio, en el momento en que suceden los hechos el recurrente no estaba cumpliendo ninguna sanción, sino que había obtenido permiso para someterse a una operación, hasta tanto obtuviera el alta médica, según figura en el folio 19 del expediente disciplinario. Pues bien, según consta igualmente en el citado expediente a través del parte de confirmación de incapacidad laboral transitoria, el día 25 de octubre de 1989 continuaba todavía de baja, por lo que evidentemente no pudo cometer la falta que se le imputa. Es evidente -concluía- que el alta hospitalaria no determina prácticamente en ningún caso el alta definitiva en el post-operatorio, sino que al alta clínica le sigue un período en el que el enfermo tiene que seguir convaleciente y acudiendo a la consulta médica externa cuantas veces sea requerido para ello. Por tal causa, hubo de permanecer en Navarra y en situación de permiso, tal y como se le había concedido, hasta encontrarse en situación de alta definitiva, que parece se produjo después de iniciado el expediente disciplinario, momento en el que debiere haberse reanudado el cumplimiento de su sanción. El segundo motivo se. formulaba al amparo del ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables: y alegaba el recurrente que las normas de ordenamiento que se encuentran infringidas son el art. 24 del Código Penal en relación con la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio en su disposición transitoria tercera, y núm. 9 del art. 8 . Se plantea este motivo - decía el escrito- para el supuesto de no prosperar el anterior y de que se estimase que mi patrocinado estaba en situación de cumplimiento dé una sanción cuando ocurrieron los hechos. A continuación exponía el recurso que, con fecha 17 de junio de 1991, se dictó la Ley Orgánica 11/1991 , que en su disposición transitoria tercera señala que debe ser de aplicación de aquellos casos en los que se esté pendiente de cumplimiento de sanción. Pues bien, la sentencia recurrida en sus fundamentaciones jurídicas estima que no es de aplicación tal disposición transitoria, porque los hechos en la nueva norma siguen teniendo la consideración de falta grave, al ser de aplicación el núm. 9 del art. 8 de la misma. El citado precepto establece como falta grave el «dejar de prestar servicio amparándose en una supuesta enfermedad o prolongando la baja por el mismo». Entendemos -concluía- que tal precepto no puede ser de aplicación al caso que nos ocupa, porque ello supondría una incongruencia con los cargos imputados inicialmente en el expediente sancionador, que era el quebrantamiento de sanción disciplinaria. Dicho quebrantamiento de sanción no está previsto como falta grave en la nueva ley a la que nos referimos, por lo que por mandato de su disposición transitoria tercera debe serle aplicada, como más favorable. Y por último el tercer motivo se formulaba al amparo del ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. La norma del ordenamiento que se invocaba como infringida era el art. 6 bis a) del Código Penal . Este motivo, alegaba el recurrente, se formula igualmente ad cautelam para el caso de no prosperar ninguno de los anteriores, para el supuesto de que ese alto Tribunal estimase que en el momento de ocurrir los hechos el recurrente estaba en fase de cumplimiento de sanción y que debiera haberse presentado en su Unidad inmediatamente de obtenida el alta hospitalaria. Pues bien, a lo largo de todo el expediente disciplinario y de todo lo actuado, queda claro que en ese supuesto se habría producido en el encausado un error invencible que le impediría obrar de otro modo, en la creencia de que su proceder era totalmente lícito y que no debía reintegrarse a su Unidad hasta tanto no fuese dado de alta definitivamente. En efecto, en su manifestación en el expediente como en la propia demanda, existe la convicción de que con su actuar obraba lícitamente y que no infringía norma alguna. Existe un error subjetivo que hace deba ser de aplicación el citado precepto.

Por todo lo cual pedía que se case la sentencia recurrida.

Quinto

Con fecha 15 de junio de 1992 el Iltmo. Sr. Abogado del Estado formuló escrito de oposición a los motivos de casación. Al referirse al motivo primero y examinar su fundamentación, se aprecia manifiestamente, decía dicho escrito,, que la misma se circunscribe a una impugnación fáctica no jurídica, siendo así que el cauce apropiado para ello no era el ordinal 5.° sino el ordinal 4.° del art. 1.692 de la Ley Rituaria Civil , inadecuación procesal que no puede ser subsanada por la modificación contenida en la Ley 10/1992 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal . A continuación el Sr. Abogado del Estado ponía de manifiesto que se recurría sobre la base de una eventualidad, ya que el recurrente empleaba términos como los transcritos en el recurso, no concluyentes, tales como el relativo al alta hospitalaria en el que la parte afirmaba «que parece se produjo después de iniciado el expediente disciplinario». Resaltaba por fin que no se estaba en presencia de un permiso por enfermedad que se hubiera otorgado al Guardia Civil inculpado, sino ante la suspensión del cumplimiento de un arresto que tenía carácter extraordinario y temporal hasta que se obtuviera el alta médica, es decir, el alta del hospital en cuya fecha debía pasar inmediatamente al establecimiento disciplinario en el que se hallaba cumpliendo la sanción. También se oponía al motivo segundo en el que se denunciaba la infracción del art. 24 del Código Penal que obedecía a su juicio a una interpretación errónea por lo restrictivo o parcial del término servicio utilizado en el art. 8, párrafo 9º, de la Ley Orgánica 11/1991 y que no cabía entenderlo referido exclusivamente al servicio pleno u ordinario, atendido que un sancionado por falta grave se halla también en servicio activo, aunque no preste servicios ordinario o no participe en las actividades de la Unidad, en términos del art. 15 de la Ley Disciplinaria . Por lo cual estimaba que era manifiesto que el recurrente había dejado de cumplir su deber, prolongando una situación de baja supuesta habida cuenta de que había recibido el alta y abandonado el hospital y concurrían los requisitos para restituirse al establecimiento disciplinario. Por último, el Sr. Abogado del Estado estimaba que no concurría la infracción denunciada en el motivo tercero, puesto que no existía la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala Segunda de 1 de febrero de 1984. Con fecha 16 de septiembre de 1992 dictó resolución la Sala señalando para deliberación y fallo del recurso el día 21 de octubre a las diez treinta horas de la mañana, acto que tuvo lugar en el día y hora señalados.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se articula el primer motivo de casación al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar que existe infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, invocando como infringido el núm. 30 del art. 9 de la Ley Orgánica 12/ 1985 , que regula el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Este motivo no puede prosperar por las siguientes razones: 1º Porque al venir formulado por el indicado ordinal, tanto la Sala como el recurrente vienen obligados a respetar los hechos probados. Y este último no lo hace cuando distingue entre alta hospitalaria y alta clínica o médica y afirma que parece que esta última se produjo después de iniciado el expediente disciplinario, momento en el que debiera a su juicio haberse reanudado el cumplimiento de la sanción. Los hechos declarados probados afirman, en sentido contrario, que el recurrente ingresó en el hospital de Navarra el 24 de septiembre de 1989, siendo dado de alta el día 5 de octubre siguiente, determinando de esta forma con exactitud la fecha del alta médica, sin que contenga ninguna otra referencia a la existencia de altas posteriores y ni siguiera a tratamiento médico o cura ambulatoria a los que hubiera sido sometido el Sr. Jose Luis . 2º Por la misma razón y en atención al respeto de los hechos declarados probados, ha de rechazarse la afirmación que formula el recurrente de que el día 25 de octubre de 1989 continuaba todavía de baja, por lo que evidentemente no pudo cometer la falta que se le imputa. Para apoyar esta afirmación se basa en un parte médico de incapacidad laboral transitoria, unido a los autos. Esta cuestión fue ya examinada en la sentencia recurrida que se pronunció sobre la validez y relevancia procesal del documento citado. Y así en el fundamento primero de Derecho afirma que no puede justificarse la conducta del inculpado, contraria a las obligaciones de presentación detodo militar, por la disquisición, más propia del derecho laboral, entre alta hospitalaria y alta médica, ni con la aportación al expediente disciplinario de un parte de incapacidad laboral transitoria, de fecha posterior a la de la detención. Es indudable que la circunstancia de que el Sr. Jose Luis fuera detenido el día 22 de octubre y el parte laboral indicado se extendiera con fecha 25 del mismo mes es harto significativa. Pero es en todo caso decisivo que no pueda tomarse en cuenta en este trámite dicho documento, al amparo del ordinal que se invoca en este motivo -que como ya hemos dicho viene obligado al respeto de los hechos declarados probados- sin que la Sala pueda subsanar tal defecto, ya que no es misión del Tribunal de casación, según reiterada doctrina jurisprudencial, inferir de la documentación de los recurrentes los distintos motivos en que éstos pudieran ampararse, puesto que actuar así sería tanto como contribuir al planteamiento del recurso que se va a resolver, con evidente lesión de la imparcialidad que debe presidir el ejercicio de la jurisdicción. 3ª Y por último, porque no es admisible la alegación del recurrente, relativa a que no pudo cometer la falta que se le imputa, ya que cuando ocurrieron los hechos no estaba cumpliendo ninguna sanción sino que había obtenido permiso para someterse a una operación; tesis con la que coincide parcialmente el voto particular formulado a la sentencia. Tal afirmación no se compadece con las declaraciones de los hechos probados en los que también se afirma la obligación que incumbía al Sr. Jose Luis de reintegrarse, en la fecha del alta, al puesto de Muelas de los Caballeros, donde debía seguir cumpliendo sanción disciplinaria, lo que no hizo, no efectuando tampoco su presentación en ningún otro Puesto o Dependencia de la Guardia Civil. Todo lo cual significa que, si bien es cierto que había obtenido autorización para someterse a la operación de discopatía vertebral, también lo es y así se acredita en los propios hechos probados que esta autorización era temporal y comprendía únicamente el período de tiempo que transcurriera desde su ingreso hasta que recibiera el alta médica. Por lo que al transcurrir dicho período de tiempo y no hacer su presentación incidió en la conducta típica descrita en el art. 9 núm. 30 de la Ley de Régimen Disciplinario Militar . Interpretación que viene además avalada por la Orden del Ministerio de Defensa 43/1986, de 27 de mayo , que en la Instrucción XVI, después de declarar que sólo en los casos que concretamente se especifican se podrá conceder autorizaciones extraordinarias de salida con las condiciones que se señalen -a quienes cumplan correctivos por falta grave-, dispone que «estos permisos se considerarán a todos los efectos como tiempo efectivo de cumplimiento de arresto». Afirmación que enerva la tesis del recurrente y del voto particular, en cuanto la autorización o permiso, legalmente disfrutados, no produce interrupción en el cumplimiento del arresto, situación que no puede extenderse, como es lógico, a la que provocó por su comportamiento el recurrente, contraria a la orden recibida y a su deber de presentación una vez dado de alta en el centro médico.

Segundo

Tampoco puede prosperar el segundo motivo formulado al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil, en el que se invoca como infringido el art. 24 del Código Penal, en relación con la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, y su disposición transitoria tercera, y con el núm. 9 del art. 8 , que tipifica como falta grave dejar de prestar servicio amparándose en una supuesta enfermedad o prolongando la baja para el mismo, por entender el recurrente que tal precepto no es de aplicación y que el quebrantamiento de sanción no está previsto como falta grave en la nueva Ley.

Y ello es así porque, aunque el principio de retroactividad consagrado en el art. 24 del Código Penal y 9.3 de la Constitución , si bien es cierto que no autoriza a sancionar unos hechos cometidos bajo el imperio de una legalidad con arreglo a las normas establecidas en anteriores ordenamientos jurídicos derogados, también lo es que, por su propia naturaleza y alcance, impone a los Tribunales el deber de comparar los preceptos de la normativa vigente al realizarse los hechos punibles constitutivos del delito o falta, con los del nuevo ordenamiento jurídico, que le sustituya a fin de aplicar éstos en el caso de que realmente sean más favorables al reo, pero no en el contrario.

En el supuesto examinado ocurre precisamente esto último. Porque al declarar los hechos probados de la sentencia que el Sr. Jose Luis , al ser dado de alta el día 5 de octubre, «no se reintegró al Puesto de Muelas de los Caballeros -en el que debía seguir cumpliendo la sanción disciplinaria que se le había impuesto- ni tampoco efectuó su representación reglamentaria en ningún otro puesto o dependencia de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas, lo que motivó se cursara el parte pertinente permaneciendo fuera de control hasta el día 22 de octubre de 1989, fecha en que fue detenido, sin que pueda justificarse esta conducta contraria a las obligaciones de presentación de todo militar», está describiendo, dicha resolución, una conducta delictiva descrita hoy, después de la reforma del Código Penal Militar por la Ley Orgánica 13/ 1991, de 20 de diciembre, en el art. 119 del citado Texto legal , que tipifica como delito la ausencia del militar profesional, de su Unidad, destino o lugar de residencia, por más de tres días, así como la no presentación pudiendo hacerlo en dichos lugares, cuando como en este caso no concurra ninguna justificación. Tal conducta, imputable al recurrente, como también la ausencia de la Unidad de destino o lugar de residencia, y las no presentaciones en las Unidades Militares, son delitos contra los «deberes de presencia y de prestación del servicio militar» que vienen descritos en el título VI del Código Penal castrense y calificados como «delitos contra los deberes del servicio». Estima por ello esta Sala correcta la afirmación que hace el Tribunal de instancia, en el fundamento de Derecho quinto, al estimar, con motivo dela publicación en la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , no haber lugar a la cuestión de retroactividad y no aplicar la disposición transitoria primera, por estimar que las disposiciones de la nueva Ley no son más favorables al interesado, toda vez que los hechos apreciados habrían de ser encuadrados en el núm. 9 del art. 8 de dicha norma que califica como falta grave «dejar de prestar servicio, amparándose en una supuesta enfermedad o prolongando la baja para el mismo». El bien protegido en esta norma también es el servicio militar, al igual que en las normas que tipifican los delitos anteriormente citados. Y ello ya se considere en un sentido amplio, como relación permanente y continuada integrada en el servicio público que define el Estado y a quién se encomienda la tutela en la defensa nacional -Servicio administrativo, uti universi, según la moderna terminología--, o ya se refiera a su concepto como acto que, a tenor del art. 15 del Código Penal Militar , tenga relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos y que legalmente les corresponde. Porque en ninguno de los dos sentidos o conceptos el simple arresto interrumpe su prestación, ni supone pérdida de tiempo para abono del mismo, aun cuando temporalmente y respecto a quienes sufren internamiento en establecimiento disciplinario militar, para el cumplimiento de sanciones impuestas por falta grave se les impida, transitoriamente, participar en las actividades de la Unidad durante el tiempo que dure el arresto, a tenor de la citada Ley de Régimen Disciplinario .

Tercero

Y por último tampoco puede prosperar el tercer motivo, en el que el recurrente alega, para el caso de que no prosperen los anteriores, infracción del art. 6 bis, letra a, del Código Penal , aduciendo error invencible que le impedía obrar de otro modo en la creencia de que su proceder era totalmente lícito y no debía reintegrarse a su Unidad hasta tanto no fuese dado de alta definitivamente.

La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente cuando se ha recibido una orden concreta de presentación en el Establecimiento militar, para cumplir una sanción pendiente, no puede ser en ningún momento alegada por un Guardia Civil, dado el carácter militar y profesional del inculpado y del Cuerpo al que pertenece. El Sr. Jose Luis conocía las leyes militares y las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que encarecen el deber de cumplir las órdenes que el militar recibe. Es aplicable, pues, en este caso la doctrina jurisprudencial de la sentencia de la Sala Segunda de 1 de febrero de 1984, que transcribe en parte el Sr. Abogado del Estado, en cuanto también aquí se trata de hechos que ponen de relieve una actitud maliciosa que invalida y hace desestimables las alegaciones formuladas en este motivo.

Por todo lo cual,

FALLAMOS

Que con desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Luis , contra la Sentencia de 4 de julio de 1991, del Tribunal Militar Central, dictada en el recurso contencioso disciplinario militar núm. 57/1990 formalizado contra resolución del Excmo. Sr. Director de la Guardia Civil en expediente núm. 269/1989, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia y declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Con certificación de lo resuelto deben remitirse las actuaciones al Tribunal Militar Central para su conocimiento y efectos y publicar esta resolución en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.-José Luis Bermúdez de la Fuente.- Baltasar Rodríguez Santos.- Luis Tejada González.- José Francisco Querol Lombardero.- Rubricados.

Voto particular

Que formula el Presidente de la Sala, don José Jiménez Villarejo, en respetuosa discrepancia con la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 2/85/1991 interpuesto por don Jose Luis contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso conten-cioso-disciplinario militar núm. 57/1990

.

Antecedentes de hecho

Se dan por reproducidos los de la sentencia de la que se discrepa.

Fundamentos de Derecho

Primero

El primer motivo de casación que ha debido ser objeto de examen en la fundamentación del fallo del que discrepamos es el que figura con el número segundo, en el que, al amparo del núm. 5 del art.1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reguladora de este recurso cuando el mismo se interpuso, se denuncia la infracción, en la Sentencia recurrida, del art. 24 del Código Penal en relación con la disposición transitoria tercera y el art. 8.9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Prescindiendo de la escasa pertinencia de la invocación, como precepto directamente vulnerado, del art. 24 del Código Penal , es lo cierto que el reproche en este motivo contenido apunta a la posible destipificación de la conducta sancionada, como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva normativa disciplinaria de la Guardia Civil, y a la infracción legal que supondría, si tal destipificación fuese cierta, tanto la inaplicación por el Tribunal a quo de la Ley Orgánica 11/1991 , más favorable a los intereses del recurrente y vigente ya cuando se sometió a revisión jurisdiccional la resolución sancionadora, como la declaración de ser ésta conforme a Derecho. El análisis de esta causa de impugnación nos parece prioritario puesto que, de encontrar acogida, sería innecesario comprobar si la conducta sancionadora constituyó o no quebrantamiento de sanción disciplinaria y si el presunto infractor actuó o no en la errónea creencia de proceder lícitamente. Comenzaremos, pues, la justificación de este voto particular con el examen de las alegaciones expuestas en el segundo motivo del recurso.

Segundo

Ni la sentencia recurrida ni la que desestima el recurso contra aquélla interpuesto cuestionan lo que es evidente, esto es, que en el art. 8 de la Ley Orgánica 11/1991 , en que se enumeran las faltas graves del nuevo Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, aparece el tipo descrito en el art. 9.30 de la Ley Orgánica 12/1985, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -«quebrantar una sanción o medida preventiva disciplinaria o facilitar su incumplimiento»-, que fue precisamente el aplicado en la resolución sancionadora. La ausencia en la nueva normativa del tipo disciplinario de referencia autoriza, en principio, a considerarla más favorable al sancionado y a tener por realizado, en el presente caso, el supuesto fáctico de la disposición transitoria 3 de la Ley Orgánica 11/1991 , a cuyo tenor las resoluciones que, a la entrada en vigor de la Ley, «no hubiesen alcanzado firmeza por hallarse pendiente de resolución el recurso interpuesto contra las mismas (...) serán revisadas de oficio si de la aplicación de la presente Ley se derivaran efectos más favorables para el sancionado». El Tribunal a quo, sin embargo, que dice haberse planteado la posible aplicación de la disposición transitoria primera, llega «a la conclusión de que no ha lugar a considerar la cuestión de transitoriedad, toda vez que los hechos enjuiciados habrían de ser encuadrados en el núm. 9 del art. 8 de dicha norma -se refiere a la Ley Orgánica 11/1991 - y, por consiguiente, constituirían, también, una falta grave en la nueva legislación». Existen razones de considerable peso para rechazar terminantemente como no ajustada a Derecho la conclusión transcrita. En primer lugar, la pretendida aplica-bilidad a los hechos sancionados del tipo descrito en el art. 8.9 de la Ley Orgánica 11/1991 constituía un inédito motivo susceptible de fundar la oposición al recurso contencioso-disciplinario, que no había sido objeto de debate y frente al cual el recurrente no había tenido oportunidad de hacer alegación alguna, por lo que el Tribunal no podía dictar sentencia desestimatoria sobre la base de dicho motivo - que suponía, en relación con la resolución sancionadora, un cambio substancial en el tipo de imputación- sin dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 470 de la Ley Procesal Militar . Hacerlo de otro modo, como efectivamente se hizo, acarreaba inevitablemente la indefensión del recurrente. Este Magistrado, empero, no cree que esta indefensión hubiese podido ser subsanada, al resolver el recurso de casación, revocando la sentencia recurrida y reponiendo las actuaciones al momento en que por el Tribunal se omitió la prevención establecida en el mencionado precepto procesal. Con respecto a la imputación de la falta castigada en el art. 8.9 de la Ley Orgánica 11/1991 , que consiste en «dejar de prestar servicio amparándose en una supuesta enfermedad o prolongando la baja para el mismo», la indefensión del recurrente era ya irreversible en el momento procesal inmediatamente anterior a la sentencia, porque el Tribunal a quo rechazó, con un razonamiento excesivamente formalista y poco acorde con la fundamentalidad del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, la prueba oportunamente propuesta por el recurrente, enderezada a acreditar la situación en que el mismo quedó, tras recibir el alta hospitalaria, desde el punto de vista médico y de su eventual capacidad para prestar servicio. Como tampoco durante la tramitación del expediente disciplinario se accedió por el Instructor a recabar del Centro donde el recurrente había sido intervenido quirúrgicamente la imprescindible información sobre el particular, es obvio que el Tribunal no podía, ni aun concediendo a las partes la oportunidad de formular alegaciones sobre la posible apreciación de la tipicidad no debatida, estimar, como fundamento de la desestimación del recurso y de la confirmación de la resolución sancionadora, que el recurrente dejó de prestar servicio «amparándose en una supuesta enfermedad o prolongando la baja para el mismo». En consecuencia, no existiendo en la Ley Orgánica 11/1991 la falta de quebrantamiento de medida disciplinaria y, no siéndole posible, en concreto, al Tribunal de instancia incardinar la conducta objeto de sanción en el tipo previsto en el núm. 9 del art. 8 de la misma Ley, so pena de crear al recurrente una situación de notoria indefensión, claro está que lo correcto hubiese sido aplicar retroactivamente la nueva normativa toda vez que, en su virtud, la sanción hubiera debido dejarse sin efecto por haber quedado destipificada la conducta en cuestión.

Tercero

El Tribunal de casación, no obstante, en el pronunciamiento de que discrepo, rechaza que el nuevo ordenamiento jurídico sea más favorable al recurrente y sostiene la tesis de que su aplicación leperjudicaría, por lo que considera debe ser mantenida -se supone que en la fuerza de la prohibición de la reforma peyorativa- la calificación que a los hechos se dio en la resolución sancionadora. Para ello, abandona el Tribunal el análisis comparativo entre la Ley Orgánica 12/1985, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, anteriormente aplicable a los miembros de la Guardia Civil, y la Ley Orgánica 11/1991 , en que se contiene actualmente el Régimen Disciplinario de dicho Cuerpo, y pasa a comparar, globalmente, el ordenamiento sancionador castrense en vigor cuando los hechos acontecieron y el que hoy rige, tomando en este último, como especial punto de referencia, el art. 119 del Código Penal Militar en la redacción que ha recibido por obra de la disposición adicional 8.3 de la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar , de cuya norma pretende deducir que la conducta merecedora, en su día, de una mera sanción disciplinaria, hoy sería constitutiva de infracción penal. La argumentación no nos parece en absoluto convincente porque falla la premisa mayor del silogismo. No es exacto que el nuevo art. 119 del Código Penal Militar , en su nueva redacción y debidamente relacionado con el del mismo número y el 120, tal como estaban redactados antes de la reforma de 20 de diciembre de 1991, suponga una significativa agravación de la calificación jurídica que pudiera merecer la conducta del recurrente. El art. 119 tipifica actualmente, entre los delitos contra los deberes de presencia y de prestación del Servicio Militar, la conducta del «militar profesional que injustamente se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación», estableciendo una agravación para el caso de que el hecho se cometiese en tiempo de guerra. La redacción anterior del indicado artículo era exactamente la misma salvo en la designación del sujeto activo del delito, que se expresaba entonces en esta manera: «El Oficial General, Oficial, Suboficial o similado». La sentencia de la que disentimos parece entender que esta modificación ha significado la inclusión de las clases de la Guardia Civil entre los sujetos que pueden cometer el delito de abandono de destino o residencia. Aunque así fuese -y no se considerase a los Guardias Civiles comprendidos en la categoría de «asimilados a Suboficiales»- es lo cierto que los mismos, antes de la mencionada reforma, cometían, por lo menos, el delito de deserción previsto en el art. 120 del Código Penal Militar , en tanto que militares, cuando injustificadamente se ausentaban de su unidad, destino o residencia, o no se presentaban a sus jefes o autoridad militar que correspondiese o existiese, pudiendo hacerlo, transcurrido el plazo de tres días, que se entendía cumplido pasadas tres noches desde que se produjo la ausencia. Lo que quiere decir que la única modificación que ha podido producirse, desde que se realizaron los hechos y se dictó la resolución sancionadora hasta hoy, en relación con la ausencia injustificada, por parte de un Guardia Civil, de su destino o residencia, es la que se limitaría a la sustitución del antiguo delito de «deserción» por el de «abandono de destino o residencia», en modo alguno la sugerida en la sentencia que dé por supuesta la aparición de un tipo delictivo allí donde antes sólo existía uno disciplinario. Todo ello lleva a la conclusión de que la conducta del recurrente no fue sancionada en su día como delito, no porque no pudiese serlo de acuerdo con la legislación entonces vigente, sino sencillamente porque no se consideró que en ella concurriesen los elementos del tipo correspondiente ^-bien los del delito de abandono de destino o residencia, bien los del delito de deserción-, inferencia que priva de toda base al razonamiento de la sentencia cuando niega a la Ley Orgánica 11/1991 la condición de norma más favorable con el argumento de que, si bien en la misma ha desaparecido la falta de quebrantamiento de arresto disciplinario, en la Ley Orgánica 13/1991 , ha sido incriminada una conducta que antes no constituía delito. Pareciéndonos, pues, indiscutible que la nueva Ley Reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil es más favorable 39 al recurrente que la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por cuanto en la primera no aparece tipificada la infracción disciplinaria que, con arreglo a la segunda, se le imputó en la resolución sancionadora, sin que, por otra parte, esta apreciación resulte desvirtuada por otras modificaciones que han tenido lugar en el conjunto del ordenamiento sancionador castrense en fecha posterior al dictado de aquella resolución, estimamos que en la sentencia recurrida se debió aplicar al recurrente la más reciente normativa disciplinaria y, en consecuencia, dejar sin efecto la sanción impuesta por no ser ya ajustada a Derecho, razón por la cual nuestra sentencia hubo de acoger el segundo motivo formalizado en el recurso y estimar el mismo, no siendo necesario ya entrar en el examen del primero y del tercero.

Madrid, a 29 de octubre de mil novecientos noventa y dos.- José Jiménez Villarejo.- Rubricado.

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