STS, 10 de Febrero de 1992

El Procurador don Alberto Ramentol Noria, en nombre y representación de don Franco y don Adolfo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número uno, de Santa Coloma de Gramanet, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra don Silvio , don Juan Enrique y doñaPaloma y contra DIRECCION000 , sobre acción reivindicatoría de dominio, alegó los hechos que en síntesis son: El edificio ubicado en Santa Colonia de Gramanet, Avenida de Santa Coloma, 46-48, está en régimen de propiedad horizontal. Con fecha 2 de agosto de 1982, don Silvio vendió a los actores, señores Franco , las siguientes fincas: Departamento número uno. Sótanos de la casa números DIRECCION000 de Gramanet, destinado a local comercial y departamento número tres. Piso bajo, puerta segunda, destinado a local de negocio de dicha casa. Los actores compraron las mentadas fincas por mitad y proindiviso. El departamento destinado a local de negocio se encuentra cubierto por un terrado a continuación de la fachada del edificio por su parte de atrás o posterior, que estimamos es privativo de dicho departamento y no común ni propiedad de los demandados, don Silvio y los consortes don Juan Enrique y doña Paloma . Resulta a nuestro criterio evidente, ya que cumple una función de cobertura, y por otra parte, nada se especifica ni en el título constitutivo de régimen de Propiedad Horizontal ni en la escritura de compraventa, que el terrado de cobertura del departamento es privativo del mismo y como dicho terrado está destinado al uso y servicio del departamento número tres, deducimos que dicho terrado es propiedad de los actores. El codemandado, don Silvio pretende ajurídicamente irrogarse la propiedad del aludido terrado al haber construido una escalera para comunicar su vivienda con el patio o terrado en cuestión. Igualmente, los codemandados don Juan Enrique y doña Paloma , ocupan sin título alguno, una parte del aludido terrado. Se ejercita también contra dichos demandados y contra la Comunidad de Propietarios del inmueble, una acción declarativa de dominio para que se declare el susodicho terreno o patio como propiedad privativa del anterior departamento de los actores. Alegó los fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que: Primero. Que el terrado o patio de cobertura del departamento número tres. Piso bajo, puerta segunda (cuyo departamento se ha descrito en el hecho segundo de la demanda), que se encuentra situado encima de dicho departamento y viene descrito y delimitado en el plano acompañado con la demanda, cuya superficie, situación y linderos se determinarán en período probatorio, es propiedad exclusiva y privativa del susodicho departamento y por ende, pertenece por mitad y proindiviso a los actores. Segundo. Condenar a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración. Tercero. Que el codemandado don Silvio , viene obligado a entregar el aludido patio o terrado de cobertura a sus legítimos copropietarios, por mitad y proindiviso, los actores, condenándole a la entrega y restitución del mismo a los citados actores, y también condenándole a que quite la escalera de comunicación de su vivienda con el terrado. Cuarto. Que los codemandados, los consortes don Juan Enrique y doña Paloma , vienen obligados a entregar la parte del susodicho patio o terrado de cobertura que ocupan en la actualidad, a sus legítimos propietarios, los actores, condenándoles a la entrega y restitución de dicha parte de patio o terrado a los actores. Quinto. Condenar al codemandado don Silvio , en su condición de originario propietario del inmueble ubicado en la Avenida de Santa Coloma, números 84-86, de la localidad de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), a otorgar la correspondiente escritura pública de propiedad en común y proindiviso, del patio o terraza de cobertura, a favor de los actores. Sexto. Condenar a la Comunidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. Séptimo. Condenar a los codemandados a las costas de la presente litis. La cuantía de la litis es indeterminada.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador don Ramón Clavell Verges, en nombre y representación de don Juan Enrique , quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda en toda su integridad, absolviendo de la misma a esta parte, con expresa imposición de costas a la parte actora por su manifiesta temeridad. Los codemandados don Juan Enrique , doña Paloma y la Comunidad de Propietarios, no se personaron en autos por lo que fueron declarados en rebeldía.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados y no habiéndose conseguido acuerdo, se abrió el período de prueba. Recibido el pleito a prueba, se practicaron la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 1987 , cuyo fallo es el siguiente: «Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Alberto Ramentol Noria, en nombre y representación de don Adolfo y don Franco , contra don Silvio y contra los cónyuges don Juan Enrique y doña Paloma , así como contra la DIRECCION000 , en esta ciudad de Santa Coloma de Gramanet, debo absolver y absuelvo libremente a los demandados de dicha demanda, imponiendo a los actores el pago de las costas procesales causadas en esta instancia».

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 1989 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Adolfo y don Franco contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 1987 por el limo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Santa Coloma, número 1 , en autos de juicio de menor cuantía, instadospor don Adolfo y don Franco contra don Silvio , don Juan Enrique , doña Paloma y la DIRECCION000 , debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena de las costas de esta alzada a los apelantes».

El Procurador don José Granda Molero en nombre y representación de don Adolfo y don Franco , interpuso recurso de casación con apoyo en tres motivos, el primero de los cuales fue inadmitido por la Sala. Segundo. Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1.692, ordinal quinto de la Ley Adjetiva Civil, por infracción de los artículos 350 de la Ley Sustantiva Civil, el artículo 1.° de la Ley de Propiedad Horizontal o el artículo 396 de la Ley Sustantiva Civil y la doctrina jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1984 , infringido el primero por el concepto de violación por inaplicación y el segundo y la doctrina jurisprudencial por el concepto de violación. Tercero. Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1.692, ordinal quinto de la Ley Adjetiva Civil , por infracción de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1960, 5 de marzo de 1964 y 11 de octubre de 1967 , infringida por el concepto de violación.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 29 de enero de 1992.

Ha sido Magistrado Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Para la debida comprensión y subsiguiente resolución de la cuestión litigiosa a que se refiere este recurso, se estima imprescindible partir de los siguientes antecedentes previos: 1.° En el DIRECCION000 de Gramanet (del que fue promotor-constructor don Silvio ), que se halla sometido al régimen de propiedad horizontal y que (además del sótano) consta de diversas plantas, existe la planta baja, dividida en diversos departamentos (así se les llama, no sólo para la planta baja, sino para todo el edificio, en la correspondiente escritura pública de «agrupación, obra nueva y división horizontal» del expresado edificio), uno de los cuales es el departamento número tres, integrado, según se dice en la referida escritura, por «piso bajo, puerta segunda, destinado a local de negocio...; consta de una sola nave con un cuarto de aseo; ... y linda... por debajo, con el sótano y por arriba, con el piso primero, puertas primera y segunda». 2° El referido departamento número tres (piso bajo, puerta segunda) pertenece, en copropiedad, a don Franco y don Adolfo , quienes lo compraron al constructor don Silvio , mediante escritura pública de compra-venta de fecha 2 de agosto de 1983 (autorizada por el Notario de San Adrián de Besos, don Juan Santa María Gómez, con el número 1.383 de su protocolo), en la que dicho departamento número tres aparece descrito en la misma forma que lo fue en la escritura pública de obra nueva y que anteriormente ha quedado transcrita en lo necesario. 3.° El expresado departamento número tres sobresale horizontalmente de la línea vertical del resto del edificio, por lo que el techo o parte de arriba de dicho departamento (sobre el que no hay nada edificado) lo constituye un patio o terrado, al que el expresado departamento número tres no tiene acceso por ninguna parte y al que no se refieren para nada las dos ya mencionadas escrituras públicas. 4.° El aludido patio o terrado se halla a la misma altura o nivel que el llamado departamento número cuatro, integrado por «piso primero, puerta primera, destinado a vivienda», del que son propietarios los esposos don Juan Enrique y doña Paloma , los cuales vienen poseyendo y usando parte del mencionado patio o terrado, al que acceden, a través de una puerta, desde su referido piso primero. 5.° El llamado departamento número nueve, integrado por «piso segundo, puerta segunda, destinado a vivienda» es propiedad de don Silvio , quien también viene poseyendo y usando otra parte del mencionado patio o terrado, al cual baja a través de una escalera que, para dicho fin, hay construida.

Sobre la base de los expresados antecedentes previos, don Franco y don Adolfo promovieron contra don Silvio , los esposos don Juan Enrique y doña Paloma y la Comunidad de Propietarios del ya dicho edificio, el proceso del que este recurso dimana, en el que, diciendo ejercitar la acción reivindicatoría y, al mismo tiempo, la declarativa de dominio, postularon que se declare que ellos (los demandantes) son los únicos propietarios del ya dicho patio o terrado (el que se encuentra situado encima de su departamento número tres: «piso bajo, puerta segunda, destinado a local de negocios») y se condene a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración, a don Silvio y a los esposos don Juan Enrique y doña Paloma , a restituirles las partes de dicho patio o terrado que, respectivamente, vienen poseyendo y usando, y, por último, se condene también a don Silvio (promotor-constructor del edificio) a otorgarles la correspondiente escritura pública de propiedad del repetido patio o terrado. En dicho proceso (en el que solamente se ha personado el demandado señor Silvio , no haciéndolo los otros codemandados, por lo que, en su momento, fueron declarados en rebeldía), en grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que, confirmando íntegramente la deprimer grado, desestima todos los pedimentos de la demanda, de la que absuelve a todos los demandados, para lo cual se basa, como antes había hecho la de primera instancia, en que considera probado, y así lo declara, que el patio o terrado litigioso es un elemento común del edificio al que pertenece. Contra la referida sentencia de la Audiencia, los demandantes don Franco y don Adolfo interpusieron el presente recurso de casación, que si bien lo articularon a través de tres motivos, el primero de ellos les fue, en su momento, inadmitido por esta Sala.

Por el motivo segundo, con apoyo procesal en el ordinal quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recurrentes, denuncia textualmente «infracción de los artículos (sic) 350 de la Ley Sustantiva Civil, el artículo 1.° de la Ley de Propiedad Horizontal o el artículo 369 de la Ley Sustantiva Civil y la doctrina jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1984 , infringído el primero por el concepto de violación por inaplicación y el segundo y la doctrina y la doctrina jurisprudencial por el concepto de violación». Partiendo de la previa y fundamental premisa de que el único tema sometido a debate en el proceso de que dimana este recurso es el relativo a determinar si el patio o terrado litigioso es un elemento privativo (propiedad exclusiva de los demandantes, por ser los dueños del ya dicho departamento número tres: «piso bajo, puerta segunda», sobre el que pisa el expresado piso o terrado) o si, por el contrario, es un elemento común del edificio, el referido motivo ha de ser desestimado, por las consideraciones siguientes: 1ª Porque el artículo 350 del Código Civil , en cuanto concede al propietario de un terreno el derecho sobre el vuelo del mismo («usque ad coelum», según la anacrónica y desfasada expresión clásica), concretado esencialmente en un derecho a edificar sobre dicho terreno (con las limitaciones urbanísticas o de otra índole que legalmente se hallen establecidas), no puede ser tomado aisladamente en consideración (como, al parecer, pretenden los recurrentes) cuando se trata de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, como aquí ocurre, sino que ha de serlo en íntima conexión con la normativa específica de esa forma especial de propiedad y, precisamente, con arreglo a ella, el «vuelo» es un elemento común de todo edificio construido bajo dicho régimen, según establece expresamente el artículo 396 del Código Civil , en la nueva redacción que le dio el artículo 1.° de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , aparte de que en el presente supuesto litigioso no se cuestiona problema alguno relativo al derecho al vuelo sobre la parte ya construida de un edificio (en cuanto a la posibilidad de seguir edificando sobre ella), sino el distinto y muy concreto de determinar si una parte o elemento (patio o terrado) de un edificio construido en régimen de propiedad horizontal es un elemento privativo (perteneciente en exclusividad a los propietarios del «piso primero, puerta segunda», sobre el que pisa o se asienta el referido patio o terrado) o si, por el contrario, es elemento común del edificio, cuya solución no puede hallarse acudiendo al artículo 350 del Código Civil , tan desacertadamente invocado por los recurrentes, sino a través de la normativa específica de la propiedad horizontal y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta y desarrolla. 2ª Porque las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas «terrazas a nivel») tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las «cubiertas») y si bien la descripción, no de «numerus clausus», sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciado, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» (sentencias de esta Sala de 23 mayo de 1984, 17 de junio de 1988, entre otras), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etcétera (sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989, entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada, siendo este el supuesto aquí contemplado en el que el patio o terrado construido sobre el departamento número tres: «piso bajo, puerta segunda» (propiedad de los demandantes, aquí recurrentes) no aparece (ni en el título constitutivo, ni por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) que sea elemento privativo, ni de dichos recurrentes, que no lo usan, ni lo han usado nunca (pues no tienen posibilidad de acceso al mismo desde su referido departamento número tres), ni tampoco de los codemandados, don Silvio y don Juan Enrique (y su esposa), los cuales, sin derecho alguno de propiedad exclusiva sobre el repetido patio o terrado, lo vienen usando (cada uno en una parte) por mera tolerancia, al parecer, de la Comunidad de Propietarios, la cual, en cualquier momento y cumpliendo los requisitos legales para ello, podrá adoptar el acuerdo que considere pertinente en cuanto al uso o destino de dicho elemento hasta ahora común. 3ª La sentencia recurrida declara probado que los actores, aquí recurrentes han realizado «gestiones y tratos para la compra del terrado (el subrayado lo hace dicha sentencia), lo que evidencia de forma concluyeme la inexistencia de la premisa fundamental de prosperabilidad de la acción reivindicatoría, cual es el título de propiedad» (fundamento de Derecho primero de la referida sentencia), cuyo hecho probado ha de ser mantenido invariablemente en esta vía casacional, al no haber sidodesvirtuado por medio impugnatorio adecuado. 4ª Finalmente, en cuanto a la sentencia de esta Sala de fecha 25 de mayo de 1984 (única que se cita en el motivo y cuya doctrina se denuncia como infringida), después de recordarle a los recurrentes que el recurso de casación no puede válidamente asentarse en una sola sentencia de esta Sala que, por su unicidad, hace quebrar la denunciada infracción de doctrina jurisprudencial, que exige, al menos, dos resoluciones conformes para que pueda darse (sentencias de 1 de marzo de 1985, 10 de marzo de 1986, 12 de diciembre de 1988, 5 de julio de 1989, 23 de junio de 1990, entre otras muchas), ha de constatarse que la invocada sentencia de 25 de mayo de 1984, lejos de contradecirla, es totalmente conforme con la doctrina que acaba de exponerse en este fundamento jurídico, a la que plenamente se ajusta la sentencia aquí recurrida.

Por el motivo tercero, con la misma sede procesal que el anterior (ordinal quinto), los recurrentes denuncian textualmente «infracción de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1960, 5 de marzo de 1964 y 11 de octubre de 1967 , infringida por el concepto de violación», para lo que aduce, también literalmente, que «si bien es cierto que las referidas sentencias sientan la doctrina legal que las condiciones relativas a la extensión objetiva de la propiedad horizontal ha de ser interpretación restrictiva, requiriéndose prueba suficiente de la pertenencia, ya a la Comunidad, ya el concreto propietario que reivindica cualquiera de los elementos usos o servicios que integran esta forma de propiedad, sin que pueda ampliarse con prevalencia del interés particular, al trascendente y primordial del comunitario. No es menos cierto que cuando se demuestra que un elemento en un régimen de propiedad horizontal es privativo y no común debe considerársele como tal elemento privativo». El expresado motivo, carente en absoluto de consistencia jurídica, ha de ser también desestimado, pues con el mismo se limitan los recurrentes a hacer supuesto de la cuestión, ya que en aplicación correcta y adecuada de la referida doctrina jurisprudencial (contenida no sólo en las sentencias citadas en el motivo, sino en alguna otra posterior, como la de 5 de mayo de 1986), la sentencia recurrida declara que el patio o terrado litigioso es un elemento común del edificio, pues aparte de que quien ejercita, como aquí ocurre, la acción reivindicatoria de un bien, ha de probar inexcusablemente su titularidad dominical sobre dicho bien y dicha prueba no se ha producido en el proceso de que este recurso dimana, aparece, por el contrario, acreditado en los autos que la conceptuación que corresponde al patio o terrado litigioso es la de elemento común, según ya se ha dicho extensamente en el fundamento jurídico anterior de esta resolución.

El decaimiento de los dos motivos admitidos ha de llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a los recurrentes y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador don José Granda Molero, en nombre y representación de don Adolfo y don Franco , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 1989, dictada por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con expresa imposición de las costas del mismo a los recurrentes y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- José Almagro Nosete.- Antonio Fernández Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.