STS, 5 de Abril de 1995
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1995:9128 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.626.-Sentencia de 5 de abril de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Antonio Martí García.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura de nueva oficina. Núcleo de población.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 909/1978 de 14 de abril .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 3 de abril de 1990 y 24 de mayo de 1993.
DOCTRINA: La doctrina jurisprudencial ha admitido que para determinar la existencia de núcleo de
población en ocasiones es preciso computar los habitantes de distintos términos municipales,
aunque normalmente el término municipal es el que se toma como base para la farmacia en el
territorio.
En la villa de Madrid, a cinco de abril de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación núm.
14.187/1991, interpuesto por doña Blanca , que actúa representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, contra la Sentencia de 18 de enero de 1990 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de La Coruña del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , recaída en el recurso contencioso-administrativo
1.039/1988, en el que se impugnaba acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, de 19-1-1988, confirmado en alzada por silencio administrativo, que denegaba autorización para apertura de farmacia en el lugar de Angustia, Parroquia de Postmarcos, Puebla del Caramiñal. Siendo partes apeladas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel y doña Encarnación Tato Cobo y doña Clara María Martínez Fernández, a quienes las representa la Procuradora doña María Luisa Noya Otero.
Antecedentes de hecho
Doña Blanca , por escrito de 28 de junio de 1988, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 19-1-1988 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, que le había denegado la autorización de apertura de farmacia en el lugar de Angustia del municipio de Puebla del Caramiñal, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante doña Blanca , representada por el Procurador Sr. Lado París, contra las resoluciones del Colegio Provincial de Farmacéuticos de La Coruña y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, a que se hizo referencia en el encabezamiento de esta sentencia, por ajustarse los mismos a Derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas. Devuélvase por la Administración Corporativa de referencia los depósitos y tasas de25.000 ptas. y 50.000 ptas., respectivamente exigidos indebidamente al demandante en la vía administrativa.
Contra la citada sentencia doña Blanca interpuso recurso de apelación, que por providencia de 6 de abril de 1991, es admitido, siendo emplazadas las partes ante esta Sala.
En trámite de alegaciones, el apelante por escrito de 2 de enero de 1994, interesa se revoque la sentencia apelada y se estime el recurso contencioso-administrativo con todas las pretensiones contenidas en los apartados a, b, c, d, g y h del escrito de demanda, alegando que existen más de 2.000 habitantes en la parroquia para la que solicita la farmacia, que no se pueden descontar habitantes porque exista una farmacia próxima de otro municipio, que el municipio de Puebla de Caramiñal tiene dos farmacias y más de diez mil habitantes, 10.320 habitantes según el censo de 1986 vigente al tiempo en que se formuló la petición, que la Administración ha actuado con desviación de poder y aduciendo los principios de igualdad, pro apertura y libertad de empresa, reproduce las alegaciones de primera instancia relativas a la aplicación del Real Decreto-ley 1/1986 y la falta de competencia del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por corresponder, dice, a la Junta de Galicia, la autorización para aperturas de farmacias.
En similar trámite de alegaciones la Procuradora doña María Luisa Noya Otero, interesa la confirmación de, la sentencia apelada por sus propios fundamentos ya que hay que descontar los lugares que están más próximos a farmacias ya instaladas, conforme a reiterada jurisprudencia; que no hay vulneración del principio de igualdad ni desviación de poder; que no es aplicable al supuesto de autos el Real Decreto-ley 1/1986 , y que en fin, si el mismo acudió al Colegio Oficial y después al Consejo General no puede ahora aducir su incompetencia, sin olvidar que conforme a las normas vigentes le tienen atribuida. En similar trámite el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel interesa la confirmación de la sentencia apelada.
Por providencia de 19 de diciembre de 1994, se señaló para deliberación y fallo el 29-3- 1995. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 29 de marzo de 1995.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr don Antonio Martí García.
Fundamentos de Derecho
La sentencia apelada confirma los acuerdos que habían denegado la apertura de farmacia en el municipio de Puebla del Caramiñal, lugar de Angustia, Parroquia de Postmarcos, valorando en su fundamento tercero lo siguiente: "De lo dicho se desprende que el establecimiento de la nueva farmacia sólo beneficiaría al segundo de los habitantes considerados -1.789 habitantes- aclarando que dicha mejora no reuniría las características de notable o sensible, como viene exigiendo constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no darse las normas de excesiva lejanía e incomodidad comunicativa con el centro urbano en el que se ubican las dos farmacias del término municipal; es más, lugares como Entremos, 4 habitantes; Campomolinos, 37 habitantes; Puente Barbariza, 156 habitantes y Portocarro, 85 habitantes, están más cercanos y mejor comunicados con la capital del municipio que con el lugar de Angustia, como se desprende de los croquis aportados, lo que obligaría a considerar la cifra citada anteriormente, por cuanto 322 habitantes continuarían estando mejor servidos con las farmacias preexistentes, sin que sea lícito, conforme doctrina jurisprudencial, contabilizar su cómputo para integrar la cifra reglamentaria de los 2.000 habitantes. De otra parte, la otra zona de la parroquia considerada, para los 792 habitantes, que la conforman, el establecimiento de la nueva farmacia no les supondría la mejora en la dispensa del servicio farmacéutico, al estar más próximos a la oficina de farmacia situada en el lugar de Escarabote, siendo indiferente, a estos efectos, que se ubique en distinto término municipal, o en su caso, encontrarse a prácticamente igual distancia del lugar donde se pretende la nueva farmacia. De todo lo razonado cabe incluir que faltan los requisitos necesarios para que despliegue sus efectos la posibilidad excepcional de autorización de apertura de oficina de farmacia prevista en el art. 3.1.b) del RD 909/1978 , pues faltan las normas de diferenciación y homogeneidad en el núcleo de población ofertado, y porque en la parte o zona del núcleo ofrecido en el que se dan aquellas notas, bien no se alcanza la cifra de los 2.000 habitantes, o en su caso, una parte no despreciable de sus habitantes, se encuentra mejor servida con las farmacias preexistentes. Procede, en consecuencia desestimar la demanda».
La parte apelante, además de oponerse a las razones de fondo de la sentencia apelada, reproduce, en este recurso de apelación, las alegaciones vertidas en primera instancia, sobre la falta de competencia de los Colegios Profesionales de Farmacéuticos, para resolver sobre la petición de apertura de la farmacia instada, al estimar que es competente la Xunta de Galicia, Conselleiro de Sanidad, y sobre la aplicación al supuesto de autos, del Real Decreto-ley 1/1986 de 14 de abril , que por aplicación del silencio positivo que el mismo regula, dice, obligada a tener por concedida la farmacia, y procede desestimar talesalegaciones, además de porque sobre ellas ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, y las ha desestimado, para supuestos similares en Sentencia de 25-5-1994, porque de un lado, cabe agregar aquí, que si ha sido el propio apelante el que ha posibilitado la actuación del Colegio Oficial de Farmacéuticos y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y acude a la vía jurisdiccional impugnando el acuerdo que da respuesta a la petición del recurrente, no puede válidamente olvidar esa actuación anterior y desconocer la competencia que les tenía reconocida, lo impide la doctrina del acto propio; y de otro, porque, el Real Decreto-ley 1/1986 de 14 de abril , no es estrictamente aplicable al supuesto de autos, en razón a que para las apertura de farmacia por núcleo de 2.000 habitantes hay establecido un procedimiento específico, y el mismo es necesario e ineludible, pues para autorizar la apertura de una farmacia, por la existencia de núcleo de al menos 2.000 habitantes, no basta la mera petición, sino que es preciso acreditar la existencia del núcleo y que el mismo tenga 2.000 habitantes, y ello exige la práctica de las pruebas y su oportuna valoración, además de la intervención de los farmacéuticos colindantes, y todo ello es actuación que no se puede estimar incluida en los supuestos a que el citado Real Decreto-ley 1/1986 refiere, máxime, cuando como los recurrentes refieren esa norma ampara, conforme a reiterada jurisprudencia, Sentencias de 27 de junio de 1989 y de 13 abril y 18 de mayo de 1993, peticiones que sean conformes a Derecho, y la propia sentencia apelada estima que la petición no era conforme a Derecho.
El fondo del asunto se concreta en determinar si el núcleo delimitado por el apelante, en la Parroquia de Postmarcos del municipio de Puebla del Caramiñal, es tal núcleo a los efectos del servicio farmacéutico y si tiene o no al menos 2.000 habitantes, que es lo que exige la norma que se trata de aplicar, art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril , y a este respecto, conviene partir en este análisis de los siguientes datos que las actuaciones muestran: a) que el municipio de Puebla del Caramiñal, a donde pertenece la Parroquia de Postmarcos, tiene, o tenía en 1986, 10.320 habitantes censados y dos farmacias instaladas; b) que la Parroquia de Postmarcos, según la certificación del censo tiene o tenía en la fecha de la petición 2.588 habitantes; c) que el informe obrante de la Comisión de Apertura de farmacias del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, realizado tras la oportuna inspección ocular, refiere, en síntesis lo siguiente: 1.° Que en la Parroquia de Postmarcos existen dos núcleos de población que presentan una cierta homogeneidad y características diferenciales, constituido uno por los lugares de Angustia... y el otro por los lugares de Conchido... 2.° que el primero de los núcleos citados se beneficiaría con la instalación de la farmacia solicitada; 3.° que dicho beneficio no sería en absoluto aplicable a la población del segundo núcleo por tener más cerca la farmacia de la localidad de Escarabote y 4.° que sin entrar en otras consideraciones, como el censo total es de 2.588 habitantes y como la población en el área de influencia de la farmacia de Escaralote es de 792 habitantes, resulta que en el mejor de los casos el núcleo a atender por la nueva farmacia es inferior a los 2.000 habitantes exigidos, y d) que la sentencia apelada acepta en buena parte la tesis del informe de la Comisión de Aperturas, citado, y hace las puntualizaciones que se aprecian en el fundamento de Derecho arriba citado.
A la vista de lo antes expuesto, de los demás datos que en las actuaciones obran y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala estima que en el caso de autos, procede la apertura de la farmacia solicitada, al concurrir las exigencias de la norma art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril , pues la Comisión de Aperturas, en un informe con toda claridad, y la sentencia apelada, con algún matiz, reconocen que el lugar de Angustia y los lugares cercanos constituyen un núcleo homogéneo diferenciado que resultaría beneficiado con la apertura de la farmacia, y si ello es así, había y hay que partir de la existencia de 1.789 habitantes, que son núcleo a los efectos farmacéuticos y que están necesitados y tienen posibilidad de un mejor servicio farmacéutico, y aunque es bien cierto que ese núcleo, por sí solo, a pesar de su importancia, cercano a los 2.000 habitantes, le faltan algo más de 200, no reúne los 2.000 habitantes exigidos por la norma, no conviene olvidar que cabe reconocer, como zona de influencia y para completar con suficiencia la cifra de 2.000 habitantes, las poblaciones o lugares más cercanos al mismo, y que están incluidos en el segundo de los núcleos, el de 792 habitantes, que la Comisión de Aperturas y la sentencia apelada refieren, pues no se puede aceptar, como se pretende, que por ser otro núcleo, no se pueda incluir en el primero y se diga que está atendido por la farmacia de otro municipio la de Escaralote, pues, por un lado, puede obviamente señalarse como zona de influencia del otro núcleo, máxime cuando por estar en la misma parroquia tienen o pueden tener intereses concurrentes y más en el servicio sanitario, y por otro, no consta en las actuaciones acreditado que ese núcleo citado de 792 habitantes fuese tenido en cuenta para autorizar la apertura de farmacia que se cita de Escaralote, habiendo referencias en contra de esa tesis, ni tampoco consta acreditado que esos 792 habitantes reduzcan o afecten a los habitantes tenidos en cuenta para la apertura de farmacia de Escarabote.
Por otro lado, cabe agregar, que si bien es cierto que el Tribunal Supremo, en ocasiones y para determinar la existencia del núcleo de población a los efectos del cómputo de población de 2.000 habitantes, ha admitido que se incluyan en el mismo los habitantes de distintos términos municipales, Sentencias de 30 de mayo, 17 de junio de 1989, 3 de abril de 1990 y 24 de mayo de 1993, no conviene olvidar que también ha declarado que el término municipal es el que se toma como base para la farmacia enel territorio, Sentencias de 3 de abril de 1990 y 16 de octubre de 1990 , y si ello es así, tratándose cual aquí se trata, de población dispersa, formada por variados y distintos lugares dentro de la misma parroquia y municipio, no se puede aceptar que se niegue la existencia de núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, cuando se reconoce que hay un núcleo importante dentro de un municipio que permite una mejora en el servicio farmacéutico dentro de un municipio, y al tiempo se obligue a parte de los habitantes de ese municipio, que no tienen el servicio establecido dentro de ese municipio, a acudir a la farmacia del municipio colindante, sin olvidar que por razón de las distancias, que la sentencia apelada recoge y la propia realidad que los mapas aportados muestran, aparece claro que desde el lugar donde se pretende instalar la nueva oficina de farmacia y computando los habitantes de los distintos lugares que forman la Parroquia de Postmarcos, se puede aceptar la existencia de una población de 2.000 habitantes que mejoran el servicio que actualmente tienen.
Por último el apelante interesa indemnización de daños y perjuicios por no haberle la Administración concedido la apertura de farmacia en el momento que la solicitó, y procede desestimar tal alegación, pues el derecho a la apertura se le reconoce ahora y por otro lado no fue sólo la Administración la que le denegó la apertura, sino también la propia sentencia apelada, sin olvidar que conforme a reiterada jurisprudencia, la nueva denegación de una petición no genera por sí misma derecho a indemnización.
Por todo lo anterior procede estimar en parte el recurso de apelación y reconocer el derecho del apelante a la apertura de la farmacia solicitada, anulando los acuerdos impugnados en ese particular, y sin que haya lugar a expresa condena en costas a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Blanca representada por el Procurador don Argimirn Vázquez Guillen, contra la Sentencia de 18 de enero de 1990 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de La Coruña del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , recaída en el recurso contencioso-administrativo 1.039/1988, debemos anular la citada sentencia en el particular que niega el derecho a la apertura de la farmacia solicitada por el recurrente y en su consecuencia debemos anular el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña de 19-1-1988 y el del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que por silencio administrativo confirmaba el anterior por no resultar ajustado a Derecho en el particular que denegaban autorización para apertura de farmacia en el lugar de Angustia, Parroquia de Postmarcos, municipio de Puebla del Caramiñal, y en su virtud reconocemos el derecho de la apelante doña Blanca a fin que le sea concedida autorización para la apertura de farmacia solicitada en el citado lugar de Angustia, Parroquia de Postmarcos, municipio de Puebla del Caramiñal. Sin que haya lugar a expresa condena en costas a ninguna de las partes.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García Ramos Iturralde. Mariano Baena del Alcázar. Antonio Martí García. Rubricados
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma Excmo. Sr don Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario. Certifico.
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