STS, 8 de Abril de 1995

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:1995:8951
Fecha de Resolución 8 de Abril de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 1.685. - Sentencia de 8 de abril de 1995

PONENTE: Excmo. Sr don Jesús Ernesto Peces Morate.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Extranjeros. Visado de residencia en España.

NORMAS APLICADAS: Ley Orgánica de 1 de julio y Reglamento de 26 de mayo de 1986 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993, 21 de

julio, 20 y 24 de diciembre de 1994.

DOCTRINA: Son razones excepcionales para otorgar la dispensa de visado a una persona que lleva

conviviendo en España con un hermano de nacionalidad española durante los cinco años

inmediatamente anteriores a la solicitud de renovación del permiso de residencia, que ya había

disfrutado con anterioridad; por ello la autoridad competente en este caso no ejercita una potestad

discrecional sino un deber de otorgamiento por la existencia de razones especiales.

En la villa de Madrid, a ocho de abril de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados anotados al final, el recurso de apelación que, con el núm. 7.136/ 1991, pende ante la misma de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 28 de mayo de 1991 , en el recurso contencioso-administrativo núm. 471/1990, deducido por la representación procesal de doña Frida contra el Acuerdo, de fecha 22 de marzo de 1990, del Delegado del Gobierno en Canarias, por el que se desestimó el recurso de reposición presentado por la anterior contra la Resolución del propio Delegado del Gobierno en Canarias, de fecha 1 de diciembre de 1989, que denegó a doña Frida la dispensa de visado para residencia por no existir razones excepcionales que justificasen tal dispensa.

Antecedentes de hecho

Primero

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, pronunció, con fecha 28 de mayo de 1991, Sentencia en el recurso contencioso-administrativo núm. 471/1990, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: 1º En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: Primero: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Frida contra las resoluciones descritas en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta sentencia, anulándolas por ser contrarias a Derecho. 2° Desestimar las demás peticiones contenidas en la demanda. 3° No condenar en costas".Segundo: Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación contra la misma por el Abogado del Estado, que fue admitido en ambos efectos por la Sala de Primera Instancia mediante providencia de 3 de junio de 1991, en la que se ordenó emplazar a las partes para que pudiesen comparecer ante esta Sala del Tribunal Supremo en el término de treinta días, a la que se remitieron las actuaciones con el expediente administrativo.

Tercero

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó, por providencia de 10 de enero de 1992, ponerlos de manifiesto al Abogado del Estado para, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no la apelación por él interpuesta, a lo que contestó positivamente mediante escrito de fecha 21 de enero de 1992, por lo que, mediante providencia de 3*1 de enero de 1992, se le tuvo por personado y parte, y se ordenó sustanciar el recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas, y poner de manifiesto las actuaciones para instrucción al Abogado del Estado para que, en el término de veinte días, presentase escrito de alegaciones, lo que llevó a cabo con fecha 10 de febrero de 1992, en el que, después de exponer que el visado para residencia de los extranjeros, que se encuentren en territorio español, es requisito imprescindible para obtener el permiso de residencia salvo que se le exima de aquél por concurrir razones excepcionales que, en este caso, no se dan, solicitó que se revoque la sentencia apelada y que se confirmen íntegramente los actos administrativos impugnados por ser conformes a Derecho.

Cuarto

Mediante Diligencia de ordenación de 25 de febrero de 1992, se declaró concluso el recurso de apelación y quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo, a cuyo fin se fijó el día 28 de marzo de 1995, en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don Jesús Ernesto Peces Morate.

Fundamentos de Derecho

Primero

La Sala de Primera Instancia basa su decisión estimatoria del recurso contenciosoadministrativo, contra la que recurre el Abogado del Estado, en una tesis que, elaborada a partir de la interpretación de algunos preceptos de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de junio (arts. 12.4 y 22.1), y de su Reglamento de Ejecución, aprobado por Real Decreto 1.119/1986, de 26 de mayo (arts. 19, 27 y 65.2 y 3 ), consideramos errónea.

Afirma el Tribunal a quo en su sentencia (fundamento jurídico cuarto) que la Administración ha denegado lo que no existe: Exención de visado para residencia en España a una extranjera que se encuentra en territorio español, de donde deduce que la inexistencia de la susodicha exención acarrea el que su denegación, al serlo de lo que no existe, constituya un acto administrativo de contenido jurídico imposible, nulo, no con base en el art. 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, que se refiere a la imposibilidad material o física, sino por ilegal (art. 48.1 de la misma Ley ).

En contra del parecer de la Sala de Primera Instancia, según hemos declarado, en nuestra Sentencia de 24 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 6.504/1991, fundamento jurídico primero), el capítulo I del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 1.119/1986, de 26 de mayo, en desarrollo de lo dispuesto por los arts. 12.2 y 3,13 y 15 de la citada Ley, regula los visados de estancia para permanecer en España hasta noventa días, y los visados de residencia con el fin de trasladar su residencia a territorio español, incluidos (art. 7.3 ) los que se trasladen a España para ejercer una actividad lucrativa (laboral o profesional, por cuenta propia o ajena), y, en consecuencia, el propio reglamento contempla una serie de supuestos en los que, encontrándose un extranjero en España en período i de estancia, pretende obtener permiso de residencia exclusivamente o bien permiso I de trabajo conjunto con el de residencia (arts. 21, 22, 23 y 44 a 55 del mentado reglamento), en cuyo caso es preciso el visado para residencia en estado de vigencia (art.

22.2.b), si bien la autoridad competente deberá eximir al solicitante del visado para residencia cuando existan razones excepcionales que justifiquen dicha dispensa (art. 22.3), de manera que, si se obtuviese ésta, no sería preciso ausentarse del territorio español para obtener de las autoridades diplomáticas o consulares españolas el expresado visado para residencia.

Segundo

En el caso presente, la ciudadana extranjera, que impugnó los actos administrativos denegatorios de la dispensa de visado para residencia, había interesado del Delegado del Gobierno dicha exención para renovar el permiso de residencia que le había caducado y que había disfrutado con anterioridad, al haber convivido desde 1985 en España con un hermano que tiene la nacionalidad española, a pesar de lo cual el Delegado del Gobierno se negó a dispensarle de la obligación del visado para residencia por considerar que aquéllas no eran razones excepcionales que justificasen tal dispensa.La tarea, pues, que debió acometer la Sala de instancia es valorar si, según hemos declarado en nuestras Sentencias de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993, 21 de julio, 20 y 24 de diciembre de 1994, entre otras, las expresadas circunstancias, admitidas por la propia Administración demandada y ahora apelante, tienen la suficiente importancia y trascendencia como para ser consideradas "excepcionales" a fin de justificar la exención de visado para residencia, pues, como también hemos declarado en nuestras ya referidas Sentencias de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993,21 de mayo, 20 y 24 de diciembre de 1994, así como en la de 18 de mayo de 1993, siguiendo doctrina jurisprudencial consolidada, la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la única solución justa del caso, sino que aquélla ha de adoptar la decisión correcta conforme a los hechos acreditados, y, en consecuencia, no se está, contrariamente a la opinión del Tribunal a quo (fundamento jurídico primero de su sentencia), ante una potestad discrecional sino ante el deber de otorgar la dispensa de visado si concurren "razones excepcionales", cuyo carácter no se puede negar al hecho de convivir en España con un hermano de nacionalidad española durante los cinco años inmediatamente anteriores a la solicitud de renovación del permiso de residencia, que ya había disfrutado con anterioridad y, en consecuencia, al concurrir tales razones excepcionales, contempladas por el citado art. 22.3 del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de junio , como causas que eximen al que solicita un permiso de residencia de presentar el visado para residencia en estado de vigencia, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y confirmar la sentencia recurrida si bien por los motivos que acabamos de expresar y no por los argumentos empleados por la Sala de Fruncía Instancia.

Tercero; Al no apreciarse temeridad ni dolo al interponer y sostener el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, como establece el art. 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y los arts. 94 a 100 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia pronunciada, con fecha 28 de mayo de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias; con sede en Las Palmas de Gran Canaria , en el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma con el núm. 471/1990, cuya parte dispositiva confirmamos por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de la nuestra, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

ASI, por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pablo García Manzano.-Pedro Antonio Mateos García.-Francisco José Hernando Santiago.-Jesús Ernesto Peces Morate.-José Manuel Sieira Mí guez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, don Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.

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