STS, 28 de Diciembre de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguidos a instancias de don Carlos Ramón , contra don Franco y contra "Promociones Algete, S. A.", sobre reclamación de cantidad

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos yfundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y, en su día, dictar Sentencia por la que: 1.º Se declare que el contrato de 2 de julio de 1986 (documento núm. 2 de esta demanda) encierra una relación jurídica de compraventa del chalet núm. 28 de la Urbanización Las Praderas de Majadahonda, en favor del demandante don Carlos Ramón ; cuyo precio es el de 18.275.000 ptas., sin que el mismo pueda ser posteriormente alterado por la parte vendedora; y que, por ende, las sociedades demandadas, de conformidad con sus respectivas áreas de responsabilidad, vienen obligadas a otorgar escritura pública a favor del actor, en los términos y condiciones previstos en el referido documento de 2 de julio de 1986, recibiendo en ese momento la cantidad de 2.800.000 ptas. (resultado de restar a los

3.000.000 de ptas. fijado en concepto de entrada, las 200.000 ptas., ya entregadas por el Sr. Carlos Ramón ) y librando las letras de cambio por los importes y vencimientos igualmente convenidos, 2.º Subsidiariamente a lo anterior, se declare que el contrato de 2 de julio de 1986 (documento núm. 2 de la demanda) encierra una promesa de compra y venta y que, en su consecuencia, don Carlos Ramón tiene el derecho de exigir de las demandadas, de conformidad con sus respectivas áreas de responsabilidad, su cumplimiento, suscribiendo al efecto con el pertinente contrato de compraventa, con sujeción a los términos y condiciones convenidos en el citado documento de 2 de julio de 1986, entre las que se encuentra la del precio de 18.275.000 ptas., que no puede ser alterado por la parte vendedora; en cuyo momento, o en el del otorgamiento de la escritura pública, al que igualmente vienen obligadas las demandas, deberán recibir éstas la suma de 2.800.000 ptas. (resultado de restar a los 3.000.000 de ptas., fijados en concepto de entrada, las 200.000 ptas., ya entregadas por el Sr. Carlos Ramón ) y librar las cambiales por los importes y condiciones igualmente pactados en el tantas veces mencionado documento de 2 de julio de 1986. 3.º Se declare que, en cualquier caso, las demandadas vienen obligadas a indemnizar al actor por los daños y perjuicios que le han causado en la cuantía que se lije en ejecución de Sentencia. 4.º Se condene a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a las costas del procedimiento".

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la mercantil "Promociones Algete, S. A." se contestó la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, alegando falta de legitimación activa y falta de personalidad del demandado, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y previos los trámites de rigor y recibimiento a prueba que ya para en su día dejo interesado, dicte Sentencia por la que sin entrar en el fondo desestime la demanda por las excepciones ejercitadas y si entrare en el fondo desestime igualmente la demanda con absolución de todas las peticiones hechas contra mi parte, desestimando la acción ejercitada de adverso y todas sus pretensiones con todo lo inherente y condena en costas en todos los casos al actor por ser preceptivo en caso de desestimación de demanda y por la temeridad y mala fe al promover el presente procedimiento contra mi parte".

Por la representación de don Franco se contestó la demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, alegando las siguientes excepciones: al amparo del art. 533.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al amparo suplicando al Juzgado lo que sigue: "... así como con recibimiento a prueba que dejo interesado para su momento procesal oportuno, dicte en su día Sentencia por la que se admitan las excepciones propuestas y en su virtud se absuelva a mi parte de todo lo interesado y si entrare en el fondo se desestime la demanda en los petitum instados con todos los pronunciamientos favorables para mi parte y se condene al demandante al pago de las costas de este procedimiento".

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 24 de julio de 1990, cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Rechazando las excepciones propuestas y estimando la demanda formulada por la representación procesal de don Carlos Ramón , debo declarar y declaro que el contrato suscrito en fecha 2 de julio de 1986 es un compromiso de venta en el que intervino como vendedor don Franco en calidad de mandatario de la entidad "Promociones Algete, S. A." y en su virtud, debo condenar y condeno a los demandados don Franco y entidad mercantil "Promociones Algete, S. A." a estar y pasar por la anterior declaración y además, a la referida sociedad demandada a otorgar a favor del actor escritura pública de compraventa del chalet núm. 28 de la Urbanización Las Praderas de Majadahonda por el precio y las condiciones establecidas en el aludido contrato, así como a indemnizar al actor en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases establecidas en el séptimo fundamento jurídico de esta resolución; con imposición de costas a los expresados demandados, declarándose su temeridad a los efectos previstos en el último párrafo del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y substanciada la alzada, la Sección Octava de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia en fecha 14 de marzo de 1992 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por los demandados don Franco y "Promociones Algete, S. A." contra la Sentencia definitiva de 24 de julio de 1990, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 3 de los de esta capital, en los autos originales de los que el presente rollo dimana, revocando parcialmente laSentencia referida, debemos declarar y declaramos que el contrato suscrito el 2 de julio de 1986 es un compromiso de venta, en el que intervinieron, como ofertante, don Franco en calidad de mandatario de la entidad "Promociones Algete, S. A." y como acepta, don Carlos Ramón , y en su virtud, debemos condenar y condenamos a los demandados recurrentes a estar y pasar por lo anterior declaración, y dado que el mencionado precontrato no se puede cumplir en sus propios términos, condenamos solidariamente a los dos demandados recurrentes a que devuelvan duplicadas, en el concepto establecido en el tercero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, las 200.000 ptas. entregadas por el actor recurrido en concepto de señal todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas en ninguna de las dos instancias".

Por el Procurador de los Tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de don Carlos Ramón , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: 1.° Inadmitido. 2.° "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la Ley 10/1992) hoy recogido como núm. 4 del mismo artículo . La Sentencia recurrida incide en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que las interpreta, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto, por aplicación indebida del párrafo 2.º del art. 1.451 del Código Civil e inaplicación del art. 1445 en relación al art. 1.271 del Código Civil , con infracción de la doctrina jurisprudencia que interpreta los anteriores preceptos contenida, entre otras, en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1967 y 30 de octubre de 1989 ".

3. Inadmitido. 4.º "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la Ley 10/1992), hoy núm. 4, del mismo precepto . La Sentencia recurrida incide en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que las interpreta, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto, por aplicación indebida del párrafo 2.º del art. 1.451 del Código Civil e inaplicación del párrafo 1° del citado art. 1.451 en relación al art. 1.450, ambos del Código Civil , tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en concreto, por las Sentencias de 28 de junio de 1974, 1 de julio de 1950 y 27 de febrero de 1954 , entre otras". 5° "Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la Ley 10/1992), hoy núm. 4 del mismo artículo . La Sentencia recurrida incide en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que las interpreta, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto, por aplicación incorrecta de los arts. 1.101 y 1.124 y concordantes del Código Civil ".

Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, el Procurador Sr. Navas García, en representación del recurrido, presentó escrito con oposición al mismo.

Por la Procuradora Sra. Sampere Meneses se interpuso recurso de súplica contra la providencia de fecha 24 de octubre último pasado, que fue desestimado por Auto de la Sala de fecha 11 de diciembre del corriente.

No habiendo lugar a la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de diciembre, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

don Carlos Ramón promovió juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad "Go, S. A." y la compañía mercantil "Promociones Algete, S. A." sociedades contra quienes inicialmente se interpuso demanda, si bien, con posterioridad y en relación con "Go. S. A." se entendió dirigida contra don Franco , como titular del nombre comercial "Go", en cuya demanda se pretendía que la Sentencia a dictar contuviera los siguientes pronunciamientos: "1º Se declare que el contrato de 2 de julio de 1986 (documento núm. 2 de esta demanda) encierra una relación jurídica de compraventa del chalet núm. 28 de la Urbanización Las Praderas de Majadahonda en favor del demandante don Carlos Ramón ; cuyo precio es el de 18.275.000 ptas. sin que el mismo pueda ser posteriormente alterado por la parte vendedora y que por ende, las sociedades demandadas, de conformidad con sus respectivas áreas de responsabilidad, vienen obligadas a otorgar escritura pública a favor del actor, en los términos y condiciones previstos en el referido documento de 2 de julio de 1986, recibiendo en ese momento la cantidad de 2.800.000 ptas., (resultado de restar a los

3.000.000 de ptas., fijado en concepto de entrada, las 200.000 ptas., ya entregadas por el Sr. Carlos Ramón ) y librando las letras de cambio por los importes y vencimientos igualmente convenidos. 2." Subsidiariamente a lo anterior, se declare que el contrato de 2 de julio de 1986 (documento núm. 2 de la demanda) encierra una promesa de compra y venta y que, en su consecuencia, don Carlos Ramón tiene el derecho de exigir de las demandadas, de conformidad con sus respectivas áreas de responsabilidad, su cumplimiento, suscribiendo al efecto con él el pertinente contrato de compraventa, con sujeción a los términos y condiciones convenidos en el citado documento de 2 de julio de 1986. entre las que se encuentrala del precio de 18.275.000 ptas.. que no puede ser alterado por la parte vendedora, en cuyo momento, o en el del otorgamiento de la escritura pública, al que igualmente vienen obligadas las demandadas, deberán recibir éstas la suma de 2.800.000 ptas. (resultado de restar a los 3.000.000 de ptas., fijados en concepto de entrada, las 200.000 ptas. ya entregadas por el Sr. Carlos Ramón ) y librar las cambiales por los importes y condiciones igualmente pactados en el tantas veces mencionado documento de 2 de julio de 1986. 3.º Se declare que en cualquier caso las demandadas vienen obligadas a indemnizar al actor por los daños y perjuicios que le han causado en la cuantía que se fije en ejecución de Sentencia: y 4.° Se condene a las demandas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a las costas del procedimiento", y todo ello, con base en las siguientes alegaciones, expuestas en síntesis: Don Carlos Ramón suscribió en Madrid, el 2 de julio de 1986, con el agente de la propiedad inmobiliaria don Franco , de "Go, S. A." un contrato por el que se convenía la compraventa del chalet núm. 28 de la Urbanización Las Praderas, sita en Majadahonda cuya construcción estaba promoviendo "Promociones Algete. S. A." por cuenta de la cual actuaba la primera. Como precio se fijó el de 18.275.000 ptas., a pagar en la forma establecida en el contrato. Por la parte vendedora se significó al actor que en breve plazo se le llamaría para el otorgamiento de la escritura pública, y a partir de ese momento, empezarían a correr los plazos correspondientes a la parte aplazada del precio, haciéndose entrega por el Sr. Carlos Ramón de un talón nominativo a favor de "Promociones Algete,

S. A." por importe de 200.000 ptas.. que habrían de deducirse de los 3.000.000 ptas., que en concepto de entrada, deberían de abonarse al momento del otorgamiento de la escritura y no obstante la claridad de lo convenido, meses después el Sr. Carlos Ramón fue llamado por el representante de "Go, S. A." para manifestarle que el precio había sido incrementado hasta la suma de 22.600.000 ptas., por lo que aquél mostró su disconformidad e instó a "Go, S. A." y con ella, a "Promociones Algete, S. A." para que procediera al otorgamiento de la escritura en las condiciones fijadas en el contrato. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, por Sentencia de 24 de julio de 1990 , rechazando las excepciones propuestas por las demandadas y estimando la demanda, declaró que el contrato suscrito en fecha 2 de julio de 1986 es un compromiso de venta en el que intervino como vendedor don Franco , en calidad de mandatario de la entidad "Promociones Algete, S. A." y condenó a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y además, a la sociedad "Promociones Algete, S. A." a otorgar a favor del actor escritura pública de compraventa del chalet núm. 28 de la Urbanización Las Praderas de Majadahonda por el precio y en las condiciones establecidas en el contrato, así como a indemnizar al actor en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases establecidas en el séptimo fundamento jurídico de la Sentencia dictada, en 14 de marzo de 1992, por la Sección Octava de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid , en el sentido de declarar que el contrato ya mencionado es un compromiso de venta, en el que intervinieron como ofertante, don Franco , en calidad de mandatario de la entidad "Promociones Algete, S.

A." y como aceptante don Carlos Ramón , y en su virtud condenó a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y dado que el precontrato no se pudo cumplir en sus propios términos, condenó solidariamente a los demandados a que devuelvan duplicadas, en el concepto establecido en el tercero de los fundamentos jurídicos, las 200.000 ptas. entregadas por el actor en concepto de señal, y ello sin especial pronunciamiento en cuanto al pago de su costas en ninguna de las dos instancias. Y es esta segunda Sentencia la recurrida en casación por don Carlos Ramón a través de la formulación de cinco motivos amparados los primero y tercero en el ordinal 4." del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la Ley 10/1992, y los restantes en el ordinal 5.° del mismo artículo, hoy recogido como 4.° en la citada Ley 10/1992 , pero los motivos primero y tercero fueron declarados inadmitidos por Auto de la Sala de 11 de marzo de 1993.

Pasando al estudio de los motivos declarados admitidos, el correspondiente al segundo y al cuarto debe hacerse conjuntamente por la conexión existente entre ellos, en los que se denuncia, de modo respectivo, infracción, por aplicación indebida, del párrafo segundo del art. 1.451 del Código Civil, e inaplicación del art. 1.445, en relación al art. 1.271 de dicho texto legal , así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, contenida, entre otras, en las Sentencias de 17 de febrero de 1967 y 30 de octubre de 1989, e infracción por aplicación indebida del parrafo segundo del precitado art. 1.451, e inaplicación del párrafo primero del expresado precepto en relación al art. 1.450, también del Código Civil , tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia, en concreto, por las Sentencias de 28 de julio de 1974,1 de julio de 1950 y 27 de febrero de 1954, entre otras, y el desarrollo argumental de ambos motivos responde resumidamente, a cuanto sigue: El artículo 1.451 en su 2° párrafo, determina que sólo será de aplicación lo previsto en el supuesto de que la promesa de venta resulte de imposible cumplimiento, pues de serlo se aplicará al párrafo 1.° y por tanto, habrá lugar a llevar a término la venta en el modo señalado en el art. 1.450 del Código. Las Sentencias citadas de 1967 y 1989 entre otras, perfilan el concepto de compraventa de cosa futura, cuya posibilidad legal tiene amparo en el art. 1.271. teniendo naturaleza de compraventa de cosa futura el contrato de autos. El hecho incontestado de que el elemento real del acuerdo, el chalet núm. 28 de la Urbanización Las Praderas, no existía al momento de su firma, por sí sólo no es suficiente para calificar el contrato en el sentido establecido por la Sentencia. Para discernir la simple promesa del contrato definitivo sobre cosa futura, se debe atender a que en aquél el propietario sólo se habría obligado a reservar el inmueble hasta el momento en que ya estuviera edificado el chalet, y en talsituación, la contraparte podría ejercitar o no su derecho a la adquisición; por el contrario, tratándose de un contrato perfecto, al finalizarse la construcción, ambas partes podían compelerse a la entrega de las respectivas prestaciones. Tal criterio diferenciador ha sido establecido en las Sentencias antes mencionadas. También, la Sentencia de 3 de julio de 1970 se refiere a un contrato en el que una de las partes se obligaba a construir y entregar un inmueble, y la otra a entregar un precio cierto por el mismo, calificando dicha resolución como de compraventa de esa cosa futura, que es la denominación que merece el contrato objeto de estudio, y por tanto, resultando imputable la exigibilidad de cumplimiento en sus propios términos, a tenor de los arts. 1.445 y 1.450 del Código Civil (motivo segundo). El motivo cuarto tiene carácter subsidiario. La Sentencia recurrida aplica al párrafo 2.° del art. 1.451 del Código en su fundamento jurídico tercero. Se incide en error de Derecho por la Sala y deja inaplicada la jurisprudencia que resulta adecuada. La Sentencia, disponiendo la aplicabilidad del párrafo 2.º dicho, declara la imposibilidad de cumplimiento del contrato de compraventa por falta de determinación del objeto y por no ser posible suplir la voluntad del vendedor por el juzgador. Sin embargo, recogiendo el acuerdo los elementos integrantes de la promesa de venta y siendo el objeto determinado y posible su cumplimiento, ésta debe ser ejecutada en sus propios términos, obligando a los demandados a otorgar la escritura pública de compraventa del chalet núm. 28 y entregando dicha vivienda al recurrente. El compromiso de venta fijaba con precisión el precio del futuro contrato, el plazo para su pago y el elemento material sobre el que recaía: el chalet núm. 28. En consecuencia, debe ser aplicada la doctrina de la Sentencia de 28 de junio de 1974, que al interpretar el art.

1.451 estableció que cuando en el contrato preliminar han quedado determinados de manera completa los elementos y circunstancias de la prometida compraventa y consta de un modo indubitado la decidida voluntad de llegar a celebrar una auténtica compraventa, la resistencia de una de las partes a concluir ésta no da lugar simplemente a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, sino que faculta a la otra para exigir el cumplimiento, no sólo de la promesa, sino también del contrato definitivo. Por tanto, el actor dispone de acción, no sólo tendente a obtener la indemnización de daños y perjuicios, sino a exigir el cumplimiento, no ya de la promesa, sino del contrato definitivo (motivo cuarto).

Atendiendo al desarrollo argumental de los motivos que se estudian, se desprende que a través de ellos se está pretendiendo, en realidad, combatir y desvirtuar la calificación que del contrato suscrito el 2 de julio de 1986 se hizo por el Tribunal a quo, tarea la indicada que es facultad privativa de los Juzgados y Tribunales de instancia, la que debe prevalecer, a no ser que resultase carente de lógica y razonabilidad, y en este aspecto resulta evidente que la mera lectura del contrato dicho no permite conceptuarle cual un verdadero contrato de compraventa, en cuanto que abstracción hecha de su denominación genérica de "reservas", se hace constar en el epígrafe dedicado a validez de reserva hasta el día: "Pendiente avisar para contratar" y en nota estampada en la antefirma, que: "En caso de no efectuarse la operación concertada entre ambas partes, el comprador perderá la señal dejada en concepto de reserva" con lo cual, el contrato viene a entrar en la categoría de los precontratos, cuya finalidad, en el caso que nos ocupa, fue la de vincular obligacionalmente a las partes a la realización del contrato de la compra de un chalet en determinada urbanización, a tenor del precio y condiciones convenidas, y por tanto ello permite entender que la calificación efectuada por el meritado Tribunal no estuvo desprovista de lógica, así como que no cabe mantener, como se pretende en el segundo motivo, que el contrato tuviera la naturaleza de una compraventa de cosa futura, ya que los específicos supuestos fácticos que comportan su existencia no concurren en el contrato de autos, como no son equiparables, tampoco, los de éste con los figurados en las Sentencias citadas en aquél, de 17 de febrero de 1967 y 30 de octubre de 1989, cuestión la acabada de expresar, compraventa de cosa futura, que bien pudiera tratarse de una nueva por no haber sido, al parecer, planteada hasta ahora.

Calificado el contrato en la forma expuesta e incardinado, pues en el supuesto comprendido en el art. 1.451 del Código Civil , es de ver si permitía o no la posibilidad de ser cumplido en sus propios términos, lo cual depende, a su vez de la determinación o no de sus elementos esenciales que a los efectos del precitado artículo vienen referidos a la cosa y al precio, y si bien este segundo elemento no ofrece duda alguna en cuanto a su concurrencia, no acentúa lo mismo con el primero ya que el contrato alude únicamente a un chalet núm. 28 en la Urbanización Las Praderas, pero es que, además, no cabe olvidar que semejante requisito es de carácter estrictamente fáctico, y como tal, se encuentra condicionado a las apreciaciones que sobre él hubiera establecido la Sala de instancia, que han quedado incólumes, y se encuentran contenidas en el fundamento de Derecho tercero de su Sentencia, siendo las siguientes: "El objeto, chalet núm. 28, no parece determinado, en cuanto que no hace más referencia que al número de la parcela, parcela que en la fecha de la firma del contrato, el 2 de julio de 1986, no existía físicamente la parcelación se aprobó por el Ayuntamiento dos meses después; ni se dieron bases para su determinación en un futuro; asimismo, existe una carencia total de datos sobre el chalet mismo: no se conoce ni la extensión superficial, ni si ha de ser una o varias plantas, ni la memoria de calidades y demás datos sobre la futura construcción de la vivienda que se pretende comprar; los proyectos de las mismas se concluyeron seis meses después y el visado del Colegio de Arquitectos se hizo pasados dos meses. De todas las formas, con independencia de estas fechas, lo cierto es que cuando se suscribió el precontrato decompraventa del chalet, éste no había comenzado a construirse y en el referido precontrato no se especifica ninguna clase de circunstancia que pueda determinar en un futuro su identidad"; y de aquí, que de ello se desprenda, en consonancia con el criterio adoptado en la Sentencia recurrida, que el contrato litigioso, calificado como precontrato, no pudiera ser llevado a cabo del modo convenido; imposibilidad que determina la entrada en juego del párrafo segundo del referido art. 1.451. Las consideraciones que anteceden, tanto las expuestas en el presente fundamento, como en el anterior, originan la claudicación de los motivos examinados, segundo y cuarto del recurso, al no poder atribuir al Tribunal a quo las infracciones de las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial denunciadas en los mismos.

En el motivo quinto, último formulado con carácter subsidiario y único que resta por estudiar, se invoca, como infracción, la aplicación incorrecta de los arts. 1.101 y 1.124 y concordantes del Código Civil , con base en las razones que, sucintamente, se exponen acto seguido: Se combate el criterio que ha de adoptarse para fijar la indemnización por no ser el legal el consignado en la Sentencia de instancia que incide en un error al aplicar el derecho. Atendida la imposibilidad de cumplimiento, por falta de determinación del objeto, la Sentencia, de acuerdo con el párrafo 2." del art. 1.451 se remite a las normas generales sobre obligaciones y contratos contenidas en los arts. 1.101 y 1.124 del Código. A los efectos de establecer la aplicación concreta del art. 1.101, la conducta incumplidora habrá de ser achacada a los demandados, bastando a tal fin la lectura del fundamento jurídico tercero de la Sentencia, y así fija la condena solidaria de ambos demandados. Dicho incumplimiento se antoja doloso, y en tal sentido se entiende el pronunciamiento de la Sentencia del Juzgado, cuyo fundamento sexto es esclarecedor. La Audiencia, para fijar la cuantía de la indemnización, utiliza de modo incorrecto el criterio del art. 1.454, estableciendo la devolución duplicada de la cantidad entregada por el Sr. Carlos Ramón . Frente a dicho criterio, se entiende que se ha inaplicado el art. 1.101, el cual determina que la indemnización de daños y perjuicios se referirá a los causados. En la fijación de tales daños y perjuicios que habrá de ser realizada en ejecución de Sentencia, según se solicitó en el suplico de la demanda, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: La diferencia de precio entre el pactado para la vivienda cuya adquisición se vio frustrada por el incumplimiento de los demandados y el de una vivienda similar en la actualidad. El tiempo transcurrido desde que se produjo el contrato hasta que se ha determinado su imposibilidad de cumplimiento. El coste económico que ha padecido el actor como consecuencia de dicho incumplimiento, y el perjuicio en cuanto no ha podido trasladar su vivienda a lo que estaba destinado el chalet adquirido. El perjuicio y coste derivado de acudir a la vía judicial para exigir la reparación de su derecho, lo cual incluye las costas y gastos de las instancias de este proceso; y: Como criterio añadido a la hora de fijar la indemnización, se debe considerar el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia de primera instancia, dejando su completa determinación para el trámite de ejecución de Sentencia.

A la vista de las razones que sustenta el motivo objeto de análisis, resulta conveniente hacer las siguientes reflexiones: a) El conjunto de elementos que, en opinión del recurrente, debe comprender la indemnización, viene a plantear, en una cierta manera, una cuestión nueva, puesto que la demanda no contiene ninguna especificación y se limita a aludir, en su fundamento de Derecho quinto, al resarcimiento de daños y abono de intereses, y en su suplico, a la indemnización por los daños y perjuicios causados, en la cuantía que se fije en ejecución de Sentencia, b) La obligación de indemnizar daños y perjuicios no es una consecuencia necesaria del incumplimiento atribuido a uno de los contratantes, sino para que nazca y sea exigible ha de demostrarse la realidad de producción de aquéllos, sin que la obligación indemnizatoria pueda derivarse de perjuicios sólo posibles, y la apreciación de su existencia incumbe al juzgador, como así tiene declarado esta Sala en constante jurisprudencia, c) El juzgador no se encuentra vinculado a la petición de parte respecto a que la cuantía de los daños y perjuicios se determine en la fase de ejecución de Sentencia, pues dispone de facultad para fijarla en la Sentencia, d) La susodicha cuantía no depende del grado de incumplimiento del contrato, ni de la índole de la conducta que lo motivara, e) No cabe incluir dentro del montante indemnizatorio el correspondiente a las costas y gastos del proceso, puesto que su imposición obedece a criterios procesales, bastando para comprenderlo así tener en cuenta el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y f) No es dable estimar cual incorrecta la aplicación de los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil por el Tribunal a quo, en cuanto que ello devino de la observancia del párrafo segundo del art. 1.451 de dicho texto legal . Pues bien, las precedentes reflexiones conducen ineludiblemente al perecimiento del último motivo del recurso, al no ser factible, habida cuenta del resultado de las mismas, variar casacionalmente la estimación cuantitativa de la indemnización señalada en la Sentencia impugnada. Y la improcedencia de todos los motivos admitidos del recurso de casación interpuesto por don Carlos Ramón lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el lituario art. 1.715.3 la declaración de no haber lugar al mismo y la imposición de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Carlos Ramón , contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 1992, que dictó la Sección Octava de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid , y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. José Almagro Nosete. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy: de lo que como Secretario de la misma certifico.